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1、1论不确定性对法律的基本建设作用内容提要由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间的巨大鸿沟，不确定性始终是人类社会生活必然面对的基本问题。法律，是人类为克服不确定性而拣选出来的应对手段之一。籍此，把义务，尤其是不能为的义务作为社会主体的行为边界，并通过发展法律的一般性特质来构建确定性的社会生活的做法一直左右着法律治理的理念和实践。近代以来的科学技术进步使法的确定性出现了问题并遭遇批判。在这个问题上持有一种相对的态度和立场将有利于我们在重建现代化的努力中深化对法的确定性的关切，重塑法的确定性权威，并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路。关键词不确定性/法的确定性/法律的一般
2、性不确定性是人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间对立的产物，是认识对象在人的视野里不能充分反映所致。有限与无限之间的紧张注定了人类自择穴而居时就开始面对各种各样不能完全认识、控制、驾驭和难以预测的风险。虽然经验和知识的累积不断增强着人的能力与信心，但是，绵延不绝又总是不期而至的新问题却依旧抖搂出人类智慧在无限面前的局促和无奈。不确定的境况深深影响着人类的生活，由于不确定性， “人们无法对生活整体中的许许多多的未知事物进行控制，这些东西永远导致了一种精神上的严重不安” ，1（P12）这就是恐惧。从“原始住民对生存斗争中的不确定性怀有深深的恐惧”开始到现在，人们仍然“无时不在恐惧之中，无处不
3、在恐惧之中” 。P51）然而，不愿束手待毙似乎是上帝为人所作的命运安排，试图通过各种延展性能的工具和手段驾驭不确定性，从而摆脱萦绕我们心灵的恐惧的追求与实践始终主导着人类文明发展的历史。法律，作为这个历史画面中的重要部分，自然承担着克服不确定性，保证人类社会生活的连续性、一致性和稳定性的历史重任。不确定性也是人们在法律生活中必然面对的问题。在法学中，不确定性对司法的影响一直受到广泛的关注，以至于在论及不确定性时，一般都从司法的角度认为“不确定性是指对法律规则的含义和它们应该如何于适用特定案件中缺乏确定的认识” 。2（P382）司法是法律生活的重要领域，司法的不确定性的确是我们应该认识和分析的。
4、然而，不确定性对人类法律生活的影响不仅仅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的观念、制度、行为等各个层面。就基本方面而言，它不仅左右了人们的思想进路，而且操控着法律发展的必然性脉络，使法律发展在各个阶段都打上了与不确定性作斗争的深深烙印。特别是，当我们在饱经现代社会不断涌现的错综复杂问题的折磨和面对后现代思潮的激烈抨击、淋漓解构和彻底颠覆之后，已无法否认并更清醒认识到，17 世纪以来的现代化努力在使基础性、普适性、同一性、一元性、合理性、确定性等现代性因素成为现代社会理性的价值追求时，其话语也不自觉地带有一种绝对或真理意义时，今天通过追溯历史，分析不确定性在法的产生、发展过程中对法律理念和制度建
5、设发生的深刻影响，探究人类生活的不确定性境况对法律的基本建设作用，这对修正具有霸权性的法的确定性话语，重构我们对错综复杂的法律现实的理解和认识，并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路具有非常重要的意义。2一、不确定性对法律生成的本源意义法律的产生和形成是一个漫长的过程，对其必然性的揭示和特点的分析有很多视角，如理性、正义的价值分析和阶级、国家的实证分析等。恩格斯从阶级分析的视角认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要，即把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”
6、3（P538539）恩格斯的分析是以法律的物质制约性为前提，即法律受到生产力、生产关系等社会物质生活条件的制约。物质制约性当然是重要的，但从整个人类生活的场景来看，它对法律产生的意义仍不具有根本性，因为它毕竟只是人类生活境况的不确定之表现而已。不确定性，作为人类社会生活的基调，对法律的产生和形成才具有本源意义。在这个意义上，我们可以说，法律的产生和存在是人类克服不确定性的需要，法律是人们拣选出来的用来应对不确定性的手段。当然，在这个过程中，人的经验积累和认识深化非常重要，只有这种积累和深化到一定程度，如能将对象的范围和性质在一定条件下予以明确，并以规则的形式确定下来，作为进行可控性生产和生活的
7、一般或基本条件，法律才可能出现。当一般意义上的规则被赋予了一种更有效的权威性，即成为法律后，社会关系的连续性、稳定性和有序性进一步增强。与此相应，人们的焦虑感不断减少，安全感增加，生活的信心和勇气得以焕发。在法律的幼年期，义务要求，尤其是禁止性的义务要求在法律中不仅普遍，而且发达。对此，人们的一般解释是，禁忌是法律的源头或前身。的确，法律是从原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和习惯禁忌中走出来的，4（P316）禁忌成为早期，乃至以后法律的主要内容不足为奇，何况法律存在本身就是禁忌的一种标志。但这些都只是现象并不是原因，其原因是不确定的生存境况使然。早期人类对不确定性的最深刻感受莫过于环境的不确定性
8、，鉴于当时的生产力和人的智识水平都很低下，人类在自然力面前软弱无力。在这种情况下，作为一个被动的承受者，避免身体和心灵受到伤害和摆脱不确定性带来的恐惧和害怕的最简单也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所谓三十六计，走为上计。具体作法就是划禁区，即把无法把握和控制的领域确定为行为的禁区，属人所不能为或不应为的领域，在此领域之外，人们的行为是自由的。除了消极地躲避外，出于对无限性的敬畏，人们后来又发展出积极的膜拜，即寻求一种能帮助自己免受不确定性伤害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。从历史上看，消极躲避结合积极膜拜作为一种以有限应对无限的智慧是人类在不确定性的背景中行为或活动，包括进行法律实
9、践的基本方式。与此时人类的发展水平相适应，法律设定的行为禁区也相当广泛，能够享受的自由少而又少，义务性的要求，尤其不能为的义务是法律的主要内容。如不管是古巴比伦的汉穆拉比法典、古印度的摩奴法典，还是古代中国法、古代阿拉伯法，其基本特点都是充斥着大量的义务性要求，刑法的规定比较发达。由此，我们不难理解为什么梅因解释类比在法律学的初生时代是最危险的陷阱时，详细阐述的是禁令和命令的类比。5（P11）人类文明的发展在不断增强认识能力和提高认识水平的同时，也改进和完善3着认识的手段和方法。与此相应，人类对确定性的把握越来越充满信心，权利的观念也随之发展起来，权利规定出现并愈加完善。现代社会以权利本位为价
10、值取向，认为义务的存在是为权利的实现而服务的，权利是主要的，义务是次要的。这很容易给人一种错觉，似乎权利的产生先于义务。但事实上，由于不确定性的制约，法律义务的观念和制度建构在历史上是先于权利的存在，这正如庞德所说，“为了理解形式在严格法中的作用，我们必须牢记这样一个要点，即有关保障实质利益的观念以及有关这些利益据以保障的法律权利的观念乃是在此后的法律发展中出现的。尽管逻辑序列是利益、法律权利、义务和救济，但是历史序列却正与此相反，亦即救济、义务、法律权利和利益。 ”6（P402）义务先于权利表明了义务规定对权利实现的意义。事实上，从功能的角度分析，不论古代社会，还是现代社会，要想有效地调控人
11、的行为，法律都应当首先明确义务，当且仅当法律上的义务被明确时，权利在法律上才是确定并能真正得到保障。特别是当我们所认定的自由是法律之下的自由时，法律义务的进一步明确就也意味着人的自由度的增强。正因为如此，在法律规定中，与义务的要求必须以明确的形式表述不同，权利并不总是需要明确表述的，它可以从义务规定中推定出来。英国法学家哈特从规则角度对法律的分析表明了人们对这个问题的清醒认识。哈特认为法律是基本的或第一性规则和第二性规则的结合，前者要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否；后者依附于前者，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们
12、的作用范围或控制它们的运作。7（P83）按照哈特的说法，第一性规则设定义务，第二性规则授予权力（公权力和私权力） ，后者是为了克服前者的不确定性而产生的，显然，这是从功能的角度对法律规则所做的分类。哈特的规则分析模式首先选择的是义务的角度以及他对这两种规则之间关系的分析实际都暗含着权利的存在有赖于义务的规定，只有在义务规定的模式中，法律权（力）利才能被赋予和被明确。在这个意义上，追求权利本位的现代法更应该重视法律中的义务规定，尤其是不能为的义务，而不是一种不明确的或具有象征意义的权利宣告，只有如此，才能有效和充分地实现权利。总之，不论科学技术如何发展，知识如何积累，人毕竟成不了上帝，其以有限对
13、无限的境况永远不会改变。至今为止，人类仍是苍茫宇宙中的孤儿，不知自己从何而来，更不知自己向何处去。所以，把义务要求，尤其是不能为的义务作为行为不能跨越的边界来面对和把握不确定性应该说是人基于自身的境况无奈而又聪明的做法，它一直影响着我们的法律理论和实践。除了上述法律权利和义务关系以外，在对待公权力和私权利的关系上，为了避免国家权力对公民权利的侵害，人们一直坚持在法律上首先明确规定国家权力的行使界限，然后从这种限制中引出个人所拥有的权利和自由的范围是这种思路的体现；此外，法治过程中所形成的一系列基本原则，如法不禁止的即自由，法无明文规定不为罪，法不溯及既往，罪责法定等也贯串着同样的逻辑理路。二、
14、不确定性与法律的发展及价值追求在不确定这样一种恒久状态之中，过一种安全、稳定和有秩序生活的渴求始终引导着人类的行为和活动，并因此塑造了人们不断追求确定性生活的心态和习4性。在这个过程中，法律，作为一种通过自觉束缚来有效地减少和控制不确定性因素的社会调整手段逐渐被有意识地奉为权威。因此，寻求确定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面对的是人的行为。因此，法律力图克服的是人行为的不确定性或随意性，如使行为保持一种必要的一致性、连贯性、顺序性、稳定性和条理性，从而使人们能够确切地可靠地预知自己行为的后果、他人对自己行为的反应以及自己将从他人那里获得怎样的合作，有计
15、划有目的地安排自己的活动，并将自己的行为与他人乃至整个社会协调统一起来。惟有如此，秩序才能够形成，生活也才是确定的。就每个人作为一个相对独立的存在来说，导致其行为不确定的因素来自两个方面，即外部世界和人自身。相应地，法律一般从客观和主观两个方面来确定所调整的行为，具体做法是根据行为的外部条件、行为人主观方面、行为的特征等对行为进行归类，确定和赋予其一定的法律性质和地位，如权利还是义务、责任还是惩罚、违法还是犯罪等，从而有效地指引人的行为，规范社会活动。在这个过程中，法律能够满足确定性要求的最重要的特征，也称法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于这种特质， “法律可以规定有各种特权，但是它
16、绝不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室”8（P50）法律的一般性或概括性可以满足人们寻求确定结果的愿望。确定的结果是人们诉求法律解决的根本所在，它要求案件的解决要有一个正确答案，即结果的唯一性。这里的“唯一”不仅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正确。所谓正确在人的生活世界实际上是指公平对待。而“公平对待”就个案来说，是指符合本案情况的特殊解决；但就所有的纠纷处理来说，是指相同情况下的相同对待。从社会生活的连续性、一致性和稳定性角度来看，后者显然比前者的意义更大，因为只有后者才能保证一种社会公平。在这个意义上，法律上的所有特殊解决都不过是相同情况下相同对待原则具体演绎而已。具有一般性或概括性的法律是人们遴选出来以应对不确定性的手段。但在不同的历史阶段，人们认识和把握不确定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，
