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1、1论物权法中规定的预告登记制度摘要：预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护不动产交易安全、维护市场信用具有重要作用。结合我国物权法中关于预告登记的规定，分析预告登记的特征、性质、适用范围、效力，并结合其他国家和地区的做法，借鉴实践经验，指出了预告登记应该进一步明确的几个问题。关键词：特征；性质；适用范围；效力物权法第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告
2、登记失效。这是物权法确立的一种新型制度，即预告登记制度。 物权法的此条规定对预告登记制度的适用范围、发生条件、效力的产生和消灭作出了比较完整的规定。一、预告登记的概念与特征第一，概念。预告登记（VormerKung）是由德国中世纪民法所创立的一种制度，它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。预告登记是种特殊的不动产物权登记，其所登记的不是已经完成的不动产物权登记，即不是现实的物权变动，而是在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记可以防止出卖人“一物二卖” ，保护买受人的合理期待，促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现。第二，与本登记比较所体现出来的本质特征。一
3、是预告登记是种特殊的不动产物权登记，其所登记的不是已经完成的不动产物权登记，即不是现实的物权变动，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。而本登记所登记的是已经完成的不动产物权登记，即现实的物权登记。二是在进行本登记后，当事人所要设立的物权即刻设立，所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的效果。即本登记具有确定、终局的效力。而预告登记后，并不导致不动产物权发生任何变动。预告登记制度的创设，目的在于促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现，预告登记的主要效力就是保全债权请求权。正如张文龙先生所指出“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此强制登记原则所生之危险，
4、为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记” 。三是预告登记是相对于本登记（即终局登记）而言的一种预备登记（临时登记） 。当当事人所具备的实质要件即有关当事人之间的实体权利义务关系的要件，和形式要件即不动产登记机关所要求的申请程序条件都已具备时，预告登记即向本登记推进。第三，从属性。预告登记对其所保全的请求权具有依附性，随着请求权状态的改变而变动，当请求权转让或者消灭时，预告登记随之转让和消灭并办理相应的登记记载手续。 物权法第 20 条第 2 款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 ”这就意2
5、味着，预告登记所保全的请求权因履行、免除、诉讼时效经过、债权合同无效或被撤销等原因而消灭时，则预告登记也随之自动消灭；如果不动产因法院的的判决、政府的征收而办理了新的登记时，预告登记也归于消灭。但是，预告的消灭并不必然意味着请求权消灭，比如，预告登记请求权利人自愿放弃预告登记，并办理涂消登记时，预告登记消灭，但该请求权仍然可以存续。二、预告登记的性质我国物权法并未对预告登记的性质加以规定。在我国，关于预告登记的性质主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制
6、度；其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权；其三认为，预告登记使债权请求权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权。第三种观点是目前我国学者中比较主流的观点。笔者认为：第一种观点其实是请求权保全制度说，预告登记其实具备形式意义上的性质和实质意义上的性质，第一种观点把预告登记认为是一种特殊登记制度，其实仅仅谈到了预告登记形式意义上的性质，并不能解决实际问题，所以显得无探讨意义。第二种观点可认为是准物权说。准物权通说认为是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利。但是通说仅仅是通说，并非一致意见，而且对物权取得权的性质学界也存在不同观点。目前尚
7、未有法律对准物权进行规定，以不确定的事物去定性另一不确定的事物，是逻辑上的错误，并无实意。持第三种观点的学者所分析的主要理由如下：物权是绝对权，具有对抗第三人的效力；物权的变动只能在公示后才能成立或具有对抗第三人的效力，不动产物权的变动以登记为公示手段。债权是相对权，只对其当事人产生效力或约束力，不能对抗第三人。预告登记将物权法之规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质为物权法向债权法的扩张和渗透，使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从性质上说，预告登记使债权请求权具备了物权的性质，是债权物权化的一种具体表现。
8、这种分析看似很有道理，但是笔者认为，这种分析有意无意地回避了一个重要的概念，即经过预告登记的请求权的性质。而这一性质的定位是讨论预告登记的性质的前提和基础。在没有探讨经过预告登记的请求权的性质的情况下就回答预告登记的性质，难免出现概念混淆的逻辑错误。笔者认为，第三种观点就是犯了这个逻辑错误，对预告登记性质的分析不太令人信服，因为预告登记的行为使被登记的对象物权化，而非自己本身是物权化的债权。所以第三种观点其实是在探讨经过预告登记后的请求权的性质，而非是预告登记的性质。德国学者 Kuntz 和 Herrmann 认为， “预告登记不是物权权利，它是对与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋
9、予物权的效力的一种物权担保方式”。Manfred 教授也认为， “预告登记是一种必须在土地登记簿中登记的担保手段。”本论文更倾向于德国学者对预告登记的定性，认为它是一种特殊的物权性担保方式，理由如下：一是在大陆法系传统民法理论中，债的担保从广义上讲包括一般担保和特殊担保。一般担保又称为债的保全，是以债务人的财产(责任财产)来3担保债权的实现。目前我国规定的一般担保的方式有债权人的代位权和撤销权两种；特殊担保即狭义上的债的担保，包括保证、定金、抵押、质押、留置等传统方式，以及让与担保、所有权保留等新型手段。根据担保债权的信用基础的不同，众多特殊担保手段又可分为以人的信用、物的信用和钱的信用为基础
10、三类。保证又称人保，是以人的信用为基础的担保；定金又称钱保，是以特定的金钱信用作为担保债权实现的手段；而其余的担保方式都可归为物的担保，即以特定财产的信用作担保。 物权法第 180 条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(五)正在建造的建筑物、船舶、飞行器” 。可见，未建成的建筑物可以抵押。因此，期房也是是物，是法律意义上的不动产。因此，期房也可以作为担保的标的物。预售人和预购人从订立商品房买卖合同到交房办理本登记往往需要一段时间，而这个过程中充满不确定的因素，为了保障预购人的利益，需要一种担保方式来保证预购人债权的实现。预购人交付房款后，预售人需在房屋建成后交付不动产并配合预
11、购人办理本登记，如果预售人违反此合同义务，处分该不动产，则此行为无效。从这个意义上讲，预告登记也是以特定的财产来担保债权的实现，有所不同的是，该特定财产正是债权债务所指向的对象标的物。二是预告登记是以保护物权变动之请求权为目的的具有物权效力的担保手段。就请求权与物“权”之联系（附随性）看，预告登记与抵押权有些类似；如同抵押权，预告登记在其成立与存续上，依附于被担保之债权；如同抵押权，预告登记亦随请求权之转让，而转让于新的权利人。但二者的目的有别：抵押权赋予债权人在基于被担保之金钱债权而生的请求权之外一一项变价权，而预告登记的功能在于，在第三人于预告登记之后取得权利，并因此妨害通过预告登记所保护
12、之物权变动请求权时预告登记可针对该第三人，使该请求权实现其物权变动之内容。虽然目的不同，但是实质是一样的，都是通过设定某项担保来维护债权，以达到债务履行的效果。三是物权法实行物权法定原则，该原则虽对当事人的行为自由形成一定的限制，但这并不能排除私法自治原则在物权法领域的规范作用。担保物权相对于所有权和用益物权而言，其有更强的“自治”品格。理论上不存在一定判定担保物权特性的统一标准，立法上又承认不具对抗效力的（即没有优先受偿效力的）抵押权亦为“担保物权” ，那么当事人经由合同约定仅在其相互之间有约束力的担保物权种类就是可能的和有效的，法律没有强行禁止的理由。笔者认为，预告登记就是这种经当事人预定
13、和法律规定的担保方式，因为预告登记的发生要件必须要有当事人之间的约定，当事人约定预告登记事项，其实就是设定了一个担保，而已在担保物权上设立担保权的债权人欲取得优先于其他权利人的效力，须将其担保权公示。登记是担保权的主要公示方法之一，采用的是公示生效主义。因此，笔者认为，预告登记就是一种担保手段。三、预告登记的适用范围日本民法在物权变动上采取债权意思主义，物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力，不动产物权的变动未经登记的，在实体上已经发生效力，但不发生对抗第三人的效力。因此，日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。德国、瑞士及我国台湾地区民法在物权变动上采取形式主义，不动产物权的变动非
14、经登记，不发生效力，因而只能存在对物权变动的请求权进行预告登记，不可能存在对保全物权的预告登记。 德国民法典第 883 条第 1 款规定“为了保全转让或废止土地上的一项权利的请求权,或保全转让或废除设定于土地上的4权利的请求权,或保全变更此种权利的内容或其顺位的请求权得于土地登记簿中为预告登记”,为了保全将来的请求权或附有条件的请求权,也准许为预告登记。”我国物权法只规定“当时人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权”可以预告登记，这样规定比较原则。这其实是利用了列举和概括并用的方法，优点在于既克服了列举式难免遗漏应规定事项的缺陷，又避免了概括式模糊和缺乏可操作性的不足。依据
15、该条款及物权法的相关规定，考虑到我国就基于法律行为的物权变动模式基本倾向于形式主义的物权变动模式，跟德国的物权变动模式相似，笔者认为：在我国可以预告登记的请求权应包括：一是转移不动产物权的请求权；二是消灭不动产物权的请求权；三是关于不动产物权变更的请求权；四是附条件或附期限的不动产物权请求权。四、预告登记的效力我国学者普遍认为预告登记的效力包括：一是担保效力。担保效力是预告登记的首要效力，主要是防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分，为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。二是完全效力。又称为破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求
16、权发生指定的效果。三是保全顺位效力。即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位。四是预警的效力。预告登记的预警的效力与保全顺位的效力一脉相承。正是因为预告登记有保全顺位的效力，第三人才不会无视预告登记的存在，因此，预告登记在本登记前对第三人有预告的意义。这四个效力可以称为预告登记的一般效力。物权法第 20 条第 1 款第 2 句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 ”这就是对预告登记的担保效力所做的规定。但是， 物权法对预告登记的完全效力、保全顺位效力、预警效力却没有做出规定，但是由于物权法第 10 条第 2 款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 ”因此，在今后的不动产登记立法中，应该对预告登记的其他效力进行明确规定，以便更好地发挥预告登记的作用。对于预告登记后的中间处分行为的效力，也就是通说称为的预告登记的特殊效力。有的学者认为预告登记后的中间处分行为绝对无效，有的学者沿袭德国的相关规定
