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1、涉外房地产律师业务技能 杜慧力 引言： 做外商投资的房地产可能最需要知道的是，政府现在严格控制和打压的行业，它不像是做一个高科技或者要生产什么东西，政府基本上还是鼓励你，想做什么都很容易。但是房地产是人人喊打的行当，这个不光外商，从2009年初房地产低迷了很短一段时间之后，到现在房地产的形势，政府出台了一系列的打压措施和政策。我在这里列出来的基本上是比较重要的，针对外商投资的房地产的一些限制，甚至是一些禁止性的规定。基本上所有的这些都是从2006年7月“171号文”开始的，后面还有一些外管局、商务部的各种各样的规定。原来都是允许鼓励的，现在全部最多变成“允许”了。房地产风云变得也是特别厉害，因
2、为房地产和别的行当不太一样，房地产现在已经不是一个经济、法律问题，可能更像是一个政治问题。以前包括现在我觉得很少一个行业所有人都在关心房地产，老百姓、政府学术界都在关心房地产，因为他是一个跟别的不一样的行业，“住”跟每个人都有很大的关系，而且现在改革开放30年我们该积累的东西都积累了差不多了，除非你把产业或各方面升级一下，我们这个国家已经没有出路了。 现在这30年积聚的钱财没地方放，比方说像我们所做合伙人的每年假定他分几百万的话，没什么投资渠道，你要投资的话， 你要么放到股市上，要么自己去做一些其他投资，要么买房地产。像你们都听了无数个这样的故事，谁两年前买了个房，现在涨了三、四倍。大家都会把
3、钱放到房地产上面来，所以我觉得这个行业像一个银行一样，所有社会的财富基本上最后都变成了房地产。这样的话是非常不好的，你想我们做各行各业都去挣钱，最后钱都便成了砖头、水泥、楼房，比如说50年代国家那时候是控制一切的，他把好多钱都投入到了教育、发展、科研上面，现在你看到社会上基本上所有的钱都投到了房地产上面。像江浙、义乌这些原来做小商品、五金的他们现在都来做房地产，因为原来那些东西利润太低了，现在都听说做房地产的把钱一投，第二年就赚了一倍。 所以这些人也就都把钱拿到了房地产上来，这样形成了一个非常畸形、非常奇怪、非常没有道理的一个市场，所以政府特别关心，它关心不是纯粹按经济规律办事。比方说：4月3
4、0号出一个新政策，北京市一人买一套房，这个有什么道理呢，有什么法律依据吗，什么也没有。我们5月份来了一个香港律师说：“杜律师，怎么没有发展商去告他们呀？”我说：“吴律师，你的前提就错了，你讲这句话，中国是一个法治社会，是看法律的，政府搞了一个东西，开发商认为它违法了，我出去告它，你都做了十几年律师了，这个前提因为错了，你得出结论发展商都应该去告政府，在中国这个事情不会发生，为什么？中国不是法治社会。”他就说：“这样啊，你讲的有道理，我没从这个角度想过。” 我说：“你都当了这么年律师，竟然不知道中国不是法治社会，你这个律师是怎么当的？”因为他是香港律师，但是他都做中国大陆的业务。说出来听起来是很
5、伤心的一件事情，但是确实中国不是法治社会，不是说不是法治社会就不一定需要律师，但是不是法治社会做律师和在法治社会做律师是有很大区别。 一、对外商投资房地产的主要限制 我刚才讲得实际上就是这么回事，房地产市场从这些年开始，它已经不是一个像别的行业一样，它完全是个资本市场，我们所里也有一些别的做房地产的合伙人，我们有时候经常一起开会，谈到怎么把我们的房地产业务做好。所有人很困惑的一件事情基本现在开发商的业务非常难做，我早期也做了一些开发商的业务，比方说我们现在的办公楼在财富中心，财富中心是湘江国际开发的，它底下原来是解放军的“3501厂”生产的一个军用皮靴一类的东西，开发的时候我也一直帮他做，是一
6、个香港的客户。那时候甚至更早的时候做卖楼的，开发商建一个楼盘，找了一个律师，谁来签约都通过我的律师，大概最早的时候收过几千块，到后来收过几百块，甚至到后来只能收几十块，这个行当很快就没有了，律师就要做签约律师，这个事没经过多久彻底没有了。 做开发商的律师挺难做的，为什么，这些开发商在市场上摸爬滚打了一段时间之后，他把什么路子都弄通了，这个路子通常 都是地下的路子，正规的路子他会觉得律师的价值比较小。他觉得他什么都知道，你们律师能知道什么东西，房地产确实来看操做性非常的强，这里面法律问题非常少，基本上都是一些操作问题，操作问题他找几个人一弄，弄得一般比律师都熟悉，因为他天天做这个，你学法律的你能
7、说你在土地局、建委泡着，所以你比不过他。 这里面法律问题本身就少，甚至他经常要搞的事情，都是要钻漏洞，或者说不正规的一些手法要做的事情，他觉得律师给他提供附加值非常低，所以我一直觉得很头疼的一件事情就是做开发商的律师。所以导致一个后果，收费非常难，我们律师做到一起说的时候，我说：“我个人认为，我们的房地产还是只能做某些方面。”以前我有一些开发商的常年法律顾问，比如说银泰，这么大的一个项目，后来他们不用我们了，去了一个小所，说我们太贵了，我记得那时候一年才收20、30万的样子，他就觉得太贵了。后来我一想就把所有的开发商的常年顾问都推掉不做了，因为我发现做它的常年法律顾问，他给的钱比较少，还什么事
8、都找你，有些时候让你很头疼。你要做一个并购，随便一个并购，他一个交易一般做得也不长，但是你收的费也比较整。你做一个常年法律顾问，一年收一点钱，弄得晕头转向，所以还是集中做资本市场这一块。 我不知道你们有没有这样的感觉，突然这三五年你看到的这些风险一个很大的变化，以前中国都是做实业、生产的，这两年 你看到媒体上这些英雄人物，基本上都是搞融资的多了起来。这些东西在国外大概一百年前就是这样的，经济发展到一定程度，这些人都会出来，包括做房地产我觉得一直到2004、2005年之前都是开发商的天下，包括香港来的，也都是一单一单的在做房地产生意。但是2004、2005年之后，突然就变成了房地产的天下了，这些
9、人不是说他对房地产有什么特别的兴趣。他就想一件事情，什么能给我最高的回报，房地产这个行业有几个最适合他们的特点： 第一，房地产投资比较大，比方说我是高盛的人，我要投资一单房地产或者别的行业，我要想我投的钱太少的话，是不划算的。为什么，比方说我做过一个音乐公司太合麦田号称中国最大的音乐公司，我曾经问：“你们去年盈利多少钱啊？”他们说： “大概一两百万吧！”听得我非常的吃惊。我们的客户大家拿了SK 拿了几百万美元，就收了很多股权，当时我就跟他们那老总说： “你们这个行当简直是让我不可思议，我说我做房地产的，我的客户用钱这个单位都是亿，没有人说是千万、百万。”他说：“开玩笑，怎么会用千万这个单位来讲
10、这个数字，都是用亿的，你们那行当全国第一的音乐公司，竟然都是这么少的钱。”他说：“这个行当就是这样。” 对于这些投行来讲的话，钱少的话他有很大的问题，投行基本上完钱的，他并不懂某个具体的行业，你看到投行来做的时候，每次都是请一帮中介机构。比方说他看到一个楼盘他来投，很简 单，他会请律师、会计师、评估师，楼盘的机电人员，来看这个情况。让会计师帮他看投这个是不是赚钱，让律师帮他把架构法律文件做好，会计师可能查对方的账里面有没有漏，到底这个公司的现金流是怎么样的，什么时候卖出去，什么时候会有多大的回报，请物业评估看这个楼用的是什么空调系统，楼下三层人防的事怎么解决。 看这个楼是能用30年还是50年，
11、用的钢筋和水泥标号是不是都够，他全是请了一帮专业人员帮他来做，这帮专业人员等于可以把他这些事情都做好。 对于他们来讲，我即使做一个小的事情，比方说做一个音乐公司，我要请一帮懂音乐的专业人员来做。做房地产也是一样，这些人收钱都比较贵，所以他做一个小的不合适，他们都来做大的，房地产正好给他这个机会，投资都很大，做小的根本就划不来，可能请专业人员费用都不够。 第二，房地产的回报别的行业很难，房地产像这些投行要求的回报早期的时候大概是1820后来涨到232528，一般会在 20%以上30%以下。都是在这么大的创维要这个回报，房地产正好可以给他这么高的汇报的行业，所以他他们都挤到这个领域来了。 二、外商
12、投资房地产项目的公司架构 1上市公司架构（红筹） 2外商直接投资架构（合资、合作、独资） 三、涉外房地产项目融资安排 1主要融资方式 （1）股权融资 你们看到这个上市公司的架构，里面股权融资通常是怎么做的？你们看到Investor和Investor这些都是投行，会在 Cayman这个公司里面占小小的股权。因为上市的话，你去看上 市公司这些招股说明书，基本上在任何上市的公司里面都会看到这些人的身影，他们会占比较少的股权，他把剩下的钱通常都是做一个叫可转换债，说好，我们投资你，我占很小的股权，然后我挣下的钱都给你做一个像银行贷款一样，但是这是可转换的，我在你上市之前，我可以把他转成股，转成股有一个
13、好处，一旦上市，我们知道股权会放大的很厉害，所以他一下就会增值得很厉害。他虽然一开始是占很小小的股权，但是在这些人占了股权之后，他会把这个公司的章程协议改的很厉害，对他非常有利。 你们经常可能会听说过对赌协议，“赌”的是什么东西，我的可转换债在正常情况下他是有一个回报的，就是我给你贷款，有个正常的利率，比方说我7，但是他通常会有两个条件，第一，你多长时间你要上市，你要不上市，我原来这块债，从7就一下跳到了30%。第二，你要保持多大的利润率，因为上市之前，这个公司要做大他的市盈率，上市的一些都做好，你要保持你的情况，所以他给你列了两个条件。 你一旦不上市，你可能就会非常的惨，就好多对赌协议一到期
14、，可能就真的要出血了，可能甚至你要把什么东西都要给他，因为他原来给你可转换债的时候，Investor他这个BVI公司，持有上市公司的所有股权都会抵押给这两个投资人，（我写的是两个，通常可以很多，）这些投资人投的时候，实际上是让真正的业主把裤子都给他当上了，甚至还签了对赌，一旦您上市不成，后来出了问题，这个基本上是全交到他手里去了。所以因为这个 原因，他们谁拿了这些钱压力会比较大，所以很少出事的，最后一旦确实是能收到这样的回报，但也有上不成市的，但是多数都可以上市。 当然投资人会想，因为我把钱给你我别的什么也没有，因为国内那些地，都已经押给银行了，他在很远的海外，通过好几层以上给了他们这些钱，他
15、不可能拿国内的地做抵押，国内的地也不可能押给国外的投行。我如果有地的话，我肯定都是押给银行，借银行的钱，银行的钱的偏移啊。现在房地产的开发的贷款利息顶多7%，从投行里借的钱利息都是20%、30%，谁也不会说我还有地，我押给你投行借你20%利息的贷款，不可能的，都是地都已经押给银行了，没有别的融资渠道了，才会找那些放高利贷的人。 做这些的基本上都是犹太人，他们历代以这个为生，他们对这一套特别的精通，你借他的钱某种程度上来讲，是跟喝了农药差不多的，但是现实就是这样，他也没逼你，你是自愿的。所以这些人基本上都是从银行已经不可能在借到钱的时候，才会去找他们借。所以对他们来讲，我什么抵押也没有，我就是给
16、你签这一套协议，我给你这么多钱，我需要得到这样的保证，所以都会有自己的考虑，所以上市都是这么一个融资的方式。 外商直接投资的融资，相对比较简单，讲个最直接的例子，大概是2005年的时候，银泰当时正在建的时候，他需要比较多的钱，他当时就找一个投行说，帮我结点钱吧，因为银行的钱他已 经借完了，他需要很多钱，他那时候已经没有别的任何途径去借了，所以他找到了一个投行。投行说好，借你钱，第一，以国外的投行从国内的房地产开发商借钱是不可能的，你们可能知道这个外汇管理的规定，中国的公司要去外国借钱的话，首先要通过外管局来批，外管局是不会批这事的，一般的民营企业就更不要谈了，所以钱怎么进来。当时我们就要向一个办法，他还不光是外管局不批，当时还有一个原因，你要借要从金融机构借，你要从外面随便的一个公司借是借不来的，没有任何一个投行做这些房地产投资的话，他会用自己银行直接来做。 比方说花旗，花旗永远也不会说给你签一个合同，所有的都是他成立一个看起来跟花旗八竿子打不着的公司。比方说叫银泰北京投资控股公司，他自己的钱也不可能说是花旗银行出的钱去做这件事情，他的钱一般是两个途径。说我
