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1、涉外房地产律师业务技能 杜慧力 引言: 做外商投资的房地产可能最需要知道的是,政府现在严格控制和打压的行业,它不像是做一个高科技或者要生产什么东西,政府基本上还是鼓励你,想做什么都很容易。但是房地产是人人喊打的行当,这个不光外商,从2009年初房地产低迷了很短一段时间之后,到现在房地产的形势,政府出台了一系列的打压措施和政策。我在这里列出来的基本上是比较重要的,针对外商投资的房地产的一些限制,甚至是一些禁止性的规定。基本上所有的这些都是从2006年7月“171号文”开始的,后面还有一些外管局、商务部的各种各样的规定。原来都是允许鼓励的,现在全部最多变成“允许”了。房地产风云变得也是特别厉害,因
2、为房地产和别的行当不太一样,房地产现在已经不是一个经济、法律问题,可能更像是一个政治问题。以前包括现在我觉得很少一个行业所有人都在关心房地产,老百姓、政府学术界都在关心房地产,因为他是一个跟别的不一样的行业,“住”跟每个人都有很大的关系,而且现在改革开放30年我们该积累的东西都积累了差不多了,除非你把产业或各方面升级一下,我们这个国家已经没有出路了。 现在这30年积聚的钱财没地方放,比方说像我们所做合伙人的每年假定他分几百万的话,没什么投资渠道,你要投资的话, 你要么放到股市上,要么自己去做一些其他投资,要么买房地产。像你们都听了无数个这样的故事,谁两年前买了个房,现在涨了三、四倍。大家都会把
3、钱放到房地产上面来,所以我觉得这个行业像一个银行一样,所有社会的财富基本上最后都变成了房地产。这样的话是非常不好的,你想我们做各行各业都去挣钱,最后钱都便成了砖头、水泥、楼房,比如说50年代国家那时候是控制一切的,他把好多钱都投入到了教育、发展、科研上面,现在你看到社会上基本上所有的钱都投到了房地产上面。像江浙、义乌这些原来做小商品、五金的他们现在都来做房地产,因为原来那些东西利润太低了,现在都听说做房地产的把钱一投,第二年就赚了一倍。 所以这些人也就都把钱拿到了房地产上来,这样形成了一个非常畸形、非常奇怪、非常没有道理的一个市场,所以政府特别关心,它关心不是纯粹按经济规律办事。比方说:4月3
4、0号出一个新政策,北京市一人买一套房,这个有什么道理呢,有什么法律依据吗,什么也没有。我们5月份来了一个香港律师说:“杜律师,怎么没有发展商去告他们呀?”我说:“吴律师,你的前提就错了,你讲这句话,中国是一个法治社会,是看法律的,政府搞了一个东西,开发商认为它违法了,我出去告它,你都做了十几年律师了,这个前提因为错了,你得出结论发展商都应该去告政府,在中国这个事情不会发生,为什么?中国不是法治社会。”他就说:“这样啊,你讲的有道理,我没从这个角度想过。” 我说:“你都当了这么年律师,竟然不知道中国不是法治社会,你这个律师是怎么当的?”因为他是香港律师,但是他都做中国大陆的业务。说出来听起来是很
5、伤心的一件事情,但是确实中国不是法治社会,不是说不是法治社会就不一定需要律师,但是不是法治社会做律师和在法治社会做律师是有很大区别。 一、对外商投资房地产的主要限制 我刚才讲得实际上就是这么回事,房地产市场从这些年开始,它已经不是一个像别的行业一样,它完全是个资本市场,我们所里也有一些别的做房地产的合伙人,我们有时候经常一起开会,谈到怎么把我们的房地产业务做好。所有人很困惑的一件事情基本现在开发商的业务非常难做,我早期也做了一些开发商的业务,比方说我们现在的办公楼在财富中心,财富中心是湘江国际开发的,它底下原来是解放军的“3501厂”生产的一个军用皮靴一类的东西,开发的时候我也一直帮他做,是一
6、个香港的客户。那时候甚至更早的时候做卖楼的,开发商建一个楼盘,找了一个律师,谁来签约都通过我的律师,大概最早的时候收过几千块,到后来收过几百块,甚至到后来只能收几十块,这个行当很快就没有了,律师就要做签约律师,这个事没经过多久彻底没有了。 做开发商的律师挺难做的,为什么,这些开发商在市场上摸爬滚打了一段时间之后,他把什么路子都弄通了,这个路子通常 都是地下的路子,正规的路子他会觉得律师的价值比较小。他觉得他什么都知道,你们律师能知道什么东西,房地产确实来看操做性非常的强,这里面法律问题非常少,基本上都是一些操作问题,操作问题他找几个人一弄,弄得一般比律师都熟悉,因为他天天做这个,你学法律的你能
7、说你在土地局、建委泡着,所以你比不过他。 这里面法律问题本身就少,甚至他经常要搞的事情,都是要钻漏洞,或者说不正规的一些手法要做的事情,他觉得律师给他提供附加值非常低,所以我一直觉得很头疼的一件事情就是做开发商的律师。所以导致一个后果,收费非常难,我们律师做到一起说的时候,我说:“我个人认为,我们的房地产还是只能做某些方面。”以前我有一些开发商的常年法律顾问,比如说银泰,这么大的一个项目,后来他们不用我们了,去了一个小所,说我们太贵了,我记得那时候一年才收20、30万的样子,他就觉得太贵了。后来我一想就把所有的开发商的常年顾问都推掉不做了,因为我发现做它的常年法律顾问,他给的钱比较少,还什么事
8、都找你,有些时候让你很头疼。你要做一个并购,随便一个并购,他一个交易一般做得也不长,但是你收的费也比较整。你做一个常年法律顾问,一年收一点钱,弄得晕头转向,所以还是集中做资本市场这一块。 我不知道你们有没有这样的感觉,突然这三五年你看到的这些风险一个很大的变化,以前中国都是做实业、生产的,这两年 你看到媒体上这些英雄人物,基本上都是搞融资的多了起来。这些东西在国外大概一百年前就是这样的,经济发展到一定程度,这些人都会出来,包括做房地产我觉得一直到2004、2005年之前都是开发商的天下,包括香港来的,也都是一单一单的在做房地产生意。但是2004、2005年之后,突然就变成了房地产的天下了,这些
9、人不是说他对房地产有什么特别的兴趣。他就想一件事情,什么能给我最高的回报,房地产这个行业有几个最适合他们的特点: 第一,房地产投资比较大,比方说我是高盛的人,我要投资一单房地产或者别的行业,我要想我投的钱太少的话,是不划算的。为什么,比方说我做过一个音乐公司太合麦田号称中国最大的音乐公司,我曾经问:“你们去年盈利多少钱啊?”他们说: “大概一两百万吧!”听得我非常的吃惊。我们的客户大家拿了SK 拿了几百万美元,就收了很多股权,当时我就跟他们那老总说: “你们这个行当简直是让我不可思议,我说我做房地产的,我的客户用钱这个单位都是亿,没有人说是千万、百万。”他说:“开玩笑,怎么会用千万这个单位来讲
10、这个数字,都是用亿的,你们那行当全国第一的音乐公司,竟然都是这么少的钱。”他说:“这个行当就是这样。” 对于这些投行来讲的话,钱少的话他有很大的问题,投行基本上完钱的,他并不懂某个具体的行业,你看到投行来做的时候,每次都是请一帮中介机构。比方说他看到一个楼盘他来投,很简 单,他会请律师、会计师、评估师,楼盘的机电人员,来看这个情况。让会计师帮他看投这个是不是赚钱,让律师帮他把架构法律文件做好,会计师可能查对方的账里面有没有漏,到底这个公司的现金流是怎么样的,什么时候卖出去,什么时候会有多大的回报,请物业评估看这个楼用的是什么空调系统,楼下三层人防的事怎么解决。 看这个楼是能用30年还是50年,
11、用的钢筋和水泥标号是不是都够,他全是请了一帮专业人员帮他来做,这帮专业人员等于可以把他这些事情都做好。 对于他们来讲,我即使做一个小的事情,比方说做一个音乐公司,我要请一帮懂音乐的专业人员来做。做房地产也是一样,这些人收钱都比较贵,所以他做一个小的不合适,他们都来做大的,房地产正好给他这个机会,投资都很大,做小的根本就划不来,可能请专业人员费用都不够。 第二,房地产的回报别的行业很难,房地产像这些投行要求的回报早期的时候大概是1820后来涨到232528,一般会在 20%以上30%以下。都是在这么大的创维要这个回报,房地产正好可以给他这么高的汇报的行业,所以他他们都挤到这个领域来了。 二、外商
12、投资房地产项目的公司架构 1上市公司架构(红筹) 2外商直接投资架构(合资、合作、独资) 三、涉外房地产项目融资安排 1主要融资方式 (1)股权融资 你们看到这个上市公司的架构,里面股权融资通常是怎么做的?你们看到Investor和Investor这些都是投行,会在 Cayman这个公司里面占小小的股权。因为上市的话,你去看上 市公司这些招股说明书,基本上在任何上市的公司里面都会看到这些人的身影,他们会占比较少的股权,他把剩下的钱通常都是做一个叫可转换债,说好,我们投资你,我占很小的股权,然后我挣下的钱都给你做一个像银行贷款一样,但是这是可转换的,我在你上市之前,我可以把他转成股,转成股有一个
13、好处,一旦上市,我们知道股权会放大的很厉害,所以他一下就会增值得很厉害。他虽然一开始是占很小小的股权,但是在这些人占了股权之后,他会把这个公司的章程协议改的很厉害,对他非常有利。 你们经常可能会听说过对赌协议,“赌”的是什么东西,我的可转换债在正常情况下他是有一个回报的,就是我给你贷款,有个正常的利率,比方说我7,但是他通常会有两个条件,第一,你多长时间你要上市,你要不上市,我原来这块债,从7就一下跳到了30%。第二,你要保持多大的利润率,因为上市之前,这个公司要做大他的市盈率,上市的一些都做好,你要保持你的情况,所以他给你列了两个条件。 你一旦不上市,你可能就会非常的惨,就好多对赌协议一到期
14、,可能就真的要出血了,可能甚至你要把什么东西都要给他,因为他原来给你可转换债的时候,Investor他这个BVI公司,持有上市公司的所有股权都会抵押给这两个投资人,(我写的是两个,通常可以很多,)这些投资人投的时候,实际上是让真正的业主把裤子都给他当上了,甚至还签了对赌,一旦您上市不成,后来出了问题,这个基本上是全交到他手里去了。所以因为这个 原因,他们谁拿了这些钱压力会比较大,所以很少出事的,最后一旦确实是能收到这样的回报,但也有上不成市的,但是多数都可以上市。 当然投资人会想,因为我把钱给你我别的什么也没有,因为国内那些地,都已经押给银行了,他在很远的海外,通过好几层以上给了他们这些钱,他
15、不可能拿国内的地做抵押,国内的地也不可能押给国外的投行。我如果有地的话,我肯定都是押给银行,借银行的钱,银行的钱的偏移啊。现在房地产的开发的贷款利息顶多7%,从投行里借的钱利息都是20%、30%,谁也不会说我还有地,我押给你投行借你20%利息的贷款,不可能的,都是地都已经押给银行了,没有别的融资渠道了,才会找那些放高利贷的人。 做这些的基本上都是犹太人,他们历代以这个为生,他们对这一套特别的精通,你借他的钱某种程度上来讲,是跟喝了农药差不多的,但是现实就是这样,他也没逼你,你是自愿的。所以这些人基本上都是从银行已经不可能在借到钱的时候,才会去找他们借。所以对他们来讲,我什么抵押也没有,我就是给
16、你签这一套协议,我给你这么多钱,我需要得到这样的保证,所以都会有自己的考虑,所以上市都是这么一个融资的方式。 外商直接投资的融资,相对比较简单,讲个最直接的例子,大概是2005年的时候,银泰当时正在建的时候,他需要比较多的钱,他当时就找一个投行说,帮我结点钱吧,因为银行的钱他已 经借完了,他需要很多钱,他那时候已经没有别的任何途径去借了,所以他找到了一个投行。投行说好,借你钱,第一,以国外的投行从国内的房地产开发商借钱是不可能的,你们可能知道这个外汇管理的规定,中国的公司要去外国借钱的话,首先要通过外管局来批,外管局是不会批这事的,一般的民营企业就更不要谈了,所以钱怎么进来。当时我们就要向一个办法,他还不光是外管局不批,当时还有一个原因,你要借要从金融机构借,你要从外面随便的一个公司借是借不来的,没有任何一个投行做这些房地产投资的话,他会用自己银行直接来做。 比方说花旗,花旗永远也不会说给你签一个合同,所有的都是他成立一个看起来跟花旗八竿子打不着的公司。比方说叫银泰北京投资控股公司,他自己的钱也不可能说是花旗银行出的钱去做这件事情,他的钱一般是两个途径。说我