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1、张伟 律师 北京市展达律师事务所 2011年11月19日,私幕股权投资之法律业务,主要内容,北京市展达律师事务所,1,私幕股权投资基金的概念与实质,私幕股权投资基金中的法律问题,私幕股权投资基金中的律师业务,一,二,三,2019/1/11,北京市展达律师事务所,2,2019/1/11,PE的法律概念,以非公开方式向少数机构投资者或个人募集资金 融 主要向未上市企业进行权益性投资 投 最终通过被投资企业上市、并购或管理层回购等方式退出而获利 管 退 的一类投资基金。,2019/1/11,北京市展达律师事务所,3,PE的法律结构1 （以合伙企业为例）,北京市展达律师事务所,4,GP： 专业能力和信
2、誉,LP： 拥有雄厚资金,每年收取低额固定回报，维系运转；通过投资收益实现收益最大化,放弃资本 流动性而追求长期资本 的更高收益。,2019/1/11,PE的法律结构2 （以合伙企业为例）,北京市展达律师事务所,5,LP,LP,LP,GP,PE,2019/1/11,PE的盈利模式,北京市展达律师事务所,6,PE,目标企业,进入,持有,退出,升值,1. 上市 2. 并购 3. 管理层收购,2019/1/11,PE的商业实质,PE是融资工具与投资方式的组合。 （适应需求，极速发展） PE是资本与专业投资知识和经验的结合。,2019/1/11,北京市展达律师事务所,7,PE中国本土化后的法律问题,北
3、京市展达律师事务所,8,矛盾冲突,应然的PE,实然的PE,PE的本来面目,PE的中国本土化,主 体 责 任,盈 利 模 式,交 易 安 排, ,2019/1/11,GP的无限责任有名无实，LP存在无限责任的风险,中国本土化后的问题：,北京市展达律师事务所,9,LP,LP,LP,GP 有限公司,PE,1. 有限公司形式的GP： GP的无限责任有名无实。 2. LP参与决策：权责混乱。,2019/1/11,商业惯例与中国法律存在冲突,北京市展达律师事务所,10,PE,目标企业,进入,持有,退出,升值,1. 上市 2. 并购 3. 管理层收购,对赌条款,公司法,冲突,回购条款,保底条款,2019/1
4、/11,PE的商业实质,PE是融资工具与投资方式的组合。 （适应需求，极速发展） 挑战我国的金融管理体制？ PE是资本与专业投资知识和经验的结合。 （本土化之后的变异） 埋下争议隐患,2019/1/11,北京市展达律师事务所,11,律师可以为PE提供哪些法律服务？,PE是律师的一个业务领域 从律师角度去剖析PE的法律服务，我们可以把PE视为一个业务领域，如金融、房地产。以房地产为例，开发商、购房者、土地储备中心都需要律师。,北京市展达律师事务所,12,律师涉足PE的各个环节 律师绝不仅仅只是负责基金的设立。在PE的运营中，交易主体众多，交易环节繁琐，交易模式灵活，需要律师提供专业而有效的帮助。
5、,2019/1/11,律师可以为PE提供哪些法律服务？,律师为PE提供的法律服务包括但不限于：,北京市展达律师事务所,13,律 师 服 务,设立阶段,投资阶段,运营管理阶段,退出阶段,利润分配 阶段,清算阶段,PE的各个阶段,LP,信托公司,GP,PE,基金管理公司,目标企业,托管银行,PE的各方当事人,2019/1/11,北京市展达律师事务所,14,PE,GP,会计师,LP a,LP b,律师,券商,托管银行,项目A,项目B,律师可以为PE提供哪些法律服务？,2019/1/11,律师如何为PE提供法律服务？,北京市展达律师事务所,15,理解PE,法律功底,律师技能,2019/1/11,北京市
6、展达律师事务所,16,法律功底,PE法律服务,旧 的法律知识,新 的商业模式,民法 合同法 公司法 ,剖析商业模式,旧法律知识 的 新排列组合,2019/1/11,北京市展达律师事务所,17,律师技能,1,2019/1/11,法定,北京市展达律师事务所,18,律师技能,1,理解委托人的需求,委托人朴素的 要求与希望,法律上的权利 （分析、判断、陈述）,明确的 诉求与目标,设计方案的 基础与依据,2019/1/11,例一：L P的出资问题 例二：GP的收益问题,北京市展达律师事务所,19,律师技能,2,灵活设计方案,要把委托人的利益 和风险放在首位,！,2019/1/11,例一：“新”业务多变
7、例二：“经验”的重要 例三： 绝不众云亦云,北京市展达律师事务所,20,律师技能,3,律师最忌“想当然”,要考虑方案的 “可执行性”,！,2019/1/11,问题探讨： 股权投资协议中的 回购条款是否有效？ 司法实务中常见的处理名为一种法律关系、实为一种法律关系的思路是否适用于投资协议中的回购条款？,北京市展达律师事务所,21,2019/1/11,包含回购条款的私募基金投资交易结构图：,北京市展达律师事务所,私募基金,股权投资,投资回报,企业成长,出让股权,本金利息,回购条款,风险控制,2019/1/11,22,法律规定： 公司法第75条： 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以
8、请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。,北京市展达律师事务所,23,2019/1/11,公司法第143条第1款： 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司
9、合并； （三）将股份奖励给本公司职工； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。,北京市展达律师事务所,24,2019/1/11,最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条“关于联营合同中的保底条款问题”： （一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利
10、润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。,北京市展达律师事务所,25,2019/1/11,（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。,北京市展达律师事务所,26,2019/1/11,关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律
11、问题 （作者：高民尚） 笔者认为，在合同法颁布施行之后，人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人之契约自由，在认定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。 然而，就委托理财合同而言，虽然目前法律、行政法规并无明确的禁止性规定，委托理财合同在原则上似不属于法律禁止之范畴，但鉴于实践中的委托理财大多发生在证券、期货领域，且基本上被视为一种新生金融品种，成为一种衍生金融业务；尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故应将委托理财在金融品质上纳入特许经营范畴。 由于目前法律尚未对委托理财活动进行专门之规制，故而对于委托理财
12、合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区分对待。,北京市展达律师事务所,27,2019/1/11,保底条款的三种类型： （1）保证本息固定回报条款。 （2）保证本息最低回报条款。 （3）保证本金不受损失条款。 该三种情形的保底条款，司法实践中均被认定为无效。,北京市展达律师事务所,28,2019/1/11,是投资，还是借贷？,北京市展达律师事务所,规避行为,风险承担,保底条款,无效,有效,风险控制到什么程度,是否与中国现行法冲突,名为投资,核心标准,实为借贷,司法认定,银行贷款,企业B,企业A,拆借无效,指定贷款,贷款,2019/1/11,29,北京市展达律师事务所,30,联营中的 保底条款,联营一方必定 拿回固定回报,委托理财中的 保底条款,委托一方必定 拿回固定回报,名为联营、名为委托理财，实为借贷，若双方为企业，无效,投资协议中的 回购条款,回购条件成就，投资人有权要求企业控制人以约定价格回购股权,回购条件不成就，投资人持有股权，成为股东,是否与前两种名为一种法律关系，实为另一种法律关系，具有可比性？,2019/1/11,谢 谢！,北京市展达律师事务所,31,2019/1/11,
