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1、商法网上教学活动文本（2005.5.17） 2005-05-19 王志远：同学们，大家好！今天我和大家一起上一节商法的课。在这节课里我主要想与大家一块讨论几个案例，用案例学习商法。由于只有一个半小时的时间，我们就把注意力集中到公司法这块。王志远：国家加入世贸组织以后，市场经济是一步一步往前发展。从数据统计上来说，04 年就比 03年进出口的贸易数据增长了不少。市场经济发达以后，我们就应当了解一下有关经济和法有关方面的知识。因为做生意的人多了，就要成立组织、公司等，这就需要我们了解有关公司法的知识。如果涉及到公司这部分，它可能就有一系列的问题，比如说公司设立、出资、发行、转让等这都是公司经营中要
2、遇到的问题。再有公司的法人治理结构，公司内部是什么样的结构，他们都有什么权利，如何运作等这都有一定的规章制度，你不能够对他限制太严格了，也不能给无限的权利。如果没有合理的制约，它就会损害到股东的利意，损害到社会的利益等。再这里我们商法还要涉及到公司的上市、公司发行债券等问题。成立一个公司，如果是私人的公司你与社会的关系比较小，如果公司上市了，变成了公众性的公司了，这种情况下，你的公司就要对社会担负起更大的责任。债券也是，如果你的公司发行债券了，让社会上的人都买你的债券，人家为什么要购买你的债券呢？实际上是人家花钱买你的证书，他们为什么要买呢？这时你得告诉他们，你的公司是什么样的公司，你的结营情
3、况是什么样的。从国家角度来说也要规定哪些公司可以发行债券，而哪些不能发行债券。公司在经营状况中发生一些变化。在正常情况下，为了业务一个公司分成两个公司了，这就是分立。当然有两个类似的公司也可以合并成一个公司，这时它的竞争能力就强了这就是公司的合并了。当然，有些从性质来讲不是相同的，但是产品的上游和下游，这两个公司也有必要合并起来成立一个比较大的公司，这也属于公司的合并。我们还应当了解总公司、分公司、母公司、子公司等情况。总公司和分公司看起来是两个公司，但法律来讲是一个法人，如果公司公要出现问题，作为总公司就要为分公司承担一部分或全部的责任。母公司和子公司实际上来讲是两个公司，只不过母公司掌握了
4、子公司的一定数量的股份（出资里占了比较大的份额），这时母公司在一般情况下可以支配子公司的工作，从法律意义上来讲这是两个公司。再涉及到解散和清算，这是说公司如果在正常情况下可能经营到了结尾了，公司成立的时候章程约定我们要做什么项目，为了这个项目成立公司了，项目完成以后公司就要解散了，这时我们就要进行清算了。公司法里还有一章破产法，这里也有清算，是说公司不能经营了，出了问题了，我们要用一种特殊的方式解决这个问题，就是集体偿还债务。如果要说公司法里解散和清算是按照正常情况死亡的话，破产法是得了不治之症而死亡的。投资人如何开办公司。这取决国家于对投资者的准入制度。公司设立制度的发展，经历了从特许主义、
5、许可主义到准则主义的变化。关于法人的设立原则，不同国家和地区在不同历史阶段对不同类型的法人，甚至对同一类型的法人的设立所采取的原则也不完全一致。因此，法人的设立原则并不是单一的，一成不变的，它因法人的类型不同以及时代的演变而有所差别，概括起来，法人的设立原则有如下几种：1、放任主义。放任主义也称自由设立主义，是指：法人的设立完全听凭当事人的自由，国家不加以干涉或限制。2、特许主义。特许主义是指：法人的设立需要有专门的法令或国家的特别许可。在特许主义下设立的法人称为“特许法人”。3、行政许可主义。行政许可主义又称为核准主义，是指：法人设立时除了应符合法律规定的条件外，还要经过行政主管部门的批准。
6、4、准则主义。准则主义也称为登记主义，是指：由法律规定法人的条件。法人设立时，如果其章程具备规定的要件，无须主管部门批准，就可以直接向登记机关登记，法人即告成立。5、严格准则主义。严格准则主义是指：法人设立时，除了具备法律规定的要件外，还必须符合法律中明确规定的其他一些限制性条款。6、强制主义。强制主义也称为命令主义，是指：国家对于设立法人，实行强制设立，就是在一定行业或一定条件下，必须设立某种法人。我国法人的设立，对于不同类型的法人采取不同的设立原则，传统上对于企业法人，一律采用行政许可主义。在中华人民共和国公司法等法律颁布后，开始有所区别对待：1、对于有限责任公司的设立主要采用严格准则主义
7、。2、对于股份有限公司和其他非公司法人的设立仍采用行政许可主义。3、对于机关法人的设立采用强制设立主义。4、对于事业单位法人和社会团体法人的设立，根据民法通则第 50 条第 2 款的规定，分别采用两种不同的原则：（1）不需要办理法人登记的，其设立采用特许主义。（2）需要办理法人登记的，因其一般要经过主管部门审查同意，其设立采用的是行政许可主义。如果投资人在如何开办公司，准入市场方面，享有平等的权利，从社会角度看，才做到效率最高、成本最低。如果要设立一个公司，首先要给公司起一个好名字，就象给自己的孩子起名子一样。咱们讲这样一件事：1、公司名称 案情简介 “长鸿食品进出口有限责任公司”在海淀区工商
8、管理局登记后，于 2002 年 4 月 1 日，新张剪彩开业。2002 年 6 月 1 日，位于马路对面的“长鸿饮食进出口有限责任公司”也新张开业。他是在西城区工商局登记。两公司为名称发生争议，都坚持自己是有理的。长鸿食品进出口有限责任公司认为：自己先在工商行政管理部门登记，先开业。长鸿饮食进出口有限责任公司与自己公司名称近似，经营类似的产品，侵犯了自己的利益。长鸿饮食进出口有限责任公司认为：两个公司虽然近在咫尺，但是属于不同的行政机关管辖，没有侵犯对方的权益。本案参考结论长鸿饮食进出口有限责任公司的名称专用权，应当受到保护。参考理论分析公司名称是一个公司特定人格的表示，是一个公司区别与他公司
9、的重要标志。一、关于公司名称，在我国基本上采用“有限制的自由主义原则”与“真实原则”。“有限制的自由主义原则”是指：在不违反法律之规定的前提下，公司可以根据自己的意志选择自己的名称。“真实原则”是指：公司选择的名称，必须与经营的内容、经营的范围、承担的责任一致，不是他人产生误解，也保护了社会利益。企业名称登记管理规定第十一条规定：“企业应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。” 在企业名称登记管理规定第十二条中还规定：“企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。所标明的组织形式必须明确易懂。” 这些规定也适用于公司。二、关于
10、公司名称之组成。首先，看一看我国的有关规定。企业名称登记管理规定有关规定如下：“第六条 企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。第七条 企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。等等，具体内容大家看教材。2、公司登记案情简介永利建筑材料有限责任公司、红叶服装有限责任公司、恒意兴煤炭有限责任公司决定共同组建屏
11、北市建材有限责任公司。永利建筑材料有限责任公司以专有技术出资，作价 20 万元，红叶服装有限责任公司出资现金 15 万元，恒意兴煤炭有限责任公司出资 10 万元。屏北市建材有限责任公司拟聘任谭春担任公司的总经理，年薪 5 万元。谭春与其他三家股东约定，用年薪作为出资，作为一家股东。三家股东委托谭春办理公司登记事宜。工商行政管理局驳回申请。问：是否可以驳回？为什么？本案参考结论工商行政管理局驳回申请是合法的。1、出资不符合法律规定。2、专有技术作价 20 万元，不合法。3、在中华人民共和国公司法中，没有规定可以用劳务出资。参考理论分析工商行政管理局驳回申请是合法的。1、出资不符合法律规定。中华人
12、民共和国公司法第二十三条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。” 结合本案，出资总额至少应该达到 50 万元。虽然在已经有的出资中，包括现金 25 万元，年薪5 万元，专有技术作价 20 万元，看起来已经达到法定要求，但是，其中是有问题的。实际合法部分达不到 5
13、0 万元。2、专有技术作价 20 万元，不合法。中华人民共和国公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。” 公司登记管理若干问题的规定第十一条规定：“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本 20的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。
14、股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。”结合本案，专有技术作价 20 万元，显然超出法律规定。3、在中华人民共和国公司法中，没有规定可以用劳务出资。谭春与其他三家股东约定，用年薪作为出资，实际是用劳务出资，作为一家股东，是不可以的。3、发起人违反约定案情简介2003 年 7 月 2 日，天地房地产开发有限责任公司与绿色饮食有限责任公司共同发起设立红塔饮料有限责任公司。双方发起人订立了发起人协议，在协议中详细约定了出资、机构设置等中华人民共和国公司法规定的事宜，同时约定公司筹备与注册登记由天地房地产开发有限责任公司负责。同年 8 月 15 日，绿色
15、饮食有限责任公司依约将 105 万元投资款汇入天地房地产公司帐户。此后双方制定了公司章程，设置了董事会机构，并召开了会议。上述工作完成之后，房地产公司一直未按约定进行公司注册登记，到 2006 年 10 月，已超过约定注册时间近 2 年，公司仍未注册，公司业务亦因此未开展。此时，绿色饮食有限责任公司方面因业务变化，要求抽回出资。双方发生争执。绿色饮食有限责任公司诉至法院，以对方违约为由，要求天地房地产公司退回投资款。天地房地产公司则称：双方签订协议，缴纳出资款，制定了章程，成立了董事会，虽未按约定履行注册登记手续，但新公司在实质上已合法成立。绿色饮食有限责任公司在新公司成立后要求抽回投资，违反
16、法律规定，请求法院判决驳回原告的诉讼要求。法院经审理认为：天地房地产公司与绿色饮食有限责任公司订立的设立红塔饮料有限责任公司的协议合法有效，双方本应依照合同约定，全部履行自己的义务。但是，依约负责办理公司注册登记的天地房地产公司未办理注册登记，致使红塔饮料有限责任公司无法开展业务。因此，天地房地产公司应当返还对方的投资款。至于天地房地产公司所称新公司已成立不允许抽回出资，与本案事实不符，因为红塔饮料有限责任公司尚未按法律规定进行注册登记，因而公司尚未成立。最后法院判决天地房地产公司返还绿色饮食有限责任公司投资款 105 万元。本案参考结论就本案来说，某房地产公司未依约履行申请注册登记的义务，已构成违约。绿色饮食有限责任公司因天地房地产公司迟延履行发起人协议，并认为实际履行无益，请求解除合同，返回投资款，符合法律规定，因而其诉讼请求得到法院的支持。参考理论分析在公司未登记前，发起人一方违约，他方可行使解除权。合同法赋予合同法事人一方在另一方迟延履行时享有合同解除权，可以参考中华人民共和
