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1、第五章 合同的变更、转让和终止,第一节 合同的变更,一、合同变更概述 合同的变更，可以分为广义的合同变更和狭义的合同变更两种。 广义的合同变更是指合同内容和主体的变化； 狭义的合同变更仅指合同内容的变化，不包括合同主体的变化。以下述及合同变更，仅指狭义的变更。,合同的变更具有以下的特征： 1.合同的变更仅指合同的内容发生变化，而合同当事人保持不变。合同内容的变化，可以表现为合同标的物的数量或质量、规格、价金数额或计算方法、履行时间、履行地点、履行方式等合同内容的某一项或者数项发生变化。 2.合同的变更是合同内容的局部变更，是合同的非根本性变化。 3.合同的变更通常依据双方当事人的约定，也可能基
2、于法律的直接规定。 4.合同的变更只能发生在合同成立之后，尚未履行或尚未完全履行之前。,二、合同变更的要件 1.原有合同关系有效存在。合同变更是对已有合同的改变，因此合同关系的有效存在是合同变更的首要条件。 如果合同具有重大误解和显失公平的因素，享有撤销权的一方可以要求撤销或变更原合同。如果只提出了变更合同，而未提出撤销合同，那么在经双方同意变更合同以后，享有撤销权的一方当事人不得再提出撤销合同，撤销权因合同的变更而消灭。,2.合同的变更原则上必须经过当事人协商一致。 根据我国合同法第77条的规定，合同是当事人双方协商一致的产物，因而合同的变更也必须经过双方的协商，任何一方未经协商不得单方变更
3、合同内容，否则，将构成违约。 变更合同本身必须订立变更合同的合同。此种合同也须经过要约和承诺阶段，符合民事法律行为的生效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫的方式来欺骗或强制他方当事人变更合同。 如果当事人没有形成一致的意思表示，则不能变更合同。（注意：情势变更原则）,3.合同内容的变化。合同的内容须发生变化，否则不能构成合同的变更。无论变更哪些内容，均需合同当事人明确约定，否则推定为未变更。 如将买A物变为买B物属合同的实质性变更。合同价款的变更，合同标的物数量的变更等属非实质性条款的变更。,4.遵守法定的变更方式。合同法77条第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依
4、照其规定。 如果法律、行政法规对于合同变更的形式未作强制性规定，当事人可以协商决定变更合同的形式。通常情况下，变更合同的形式应当与原合同的形式一致。 如抵押合同、保证合同应当采用书面形式。 再如中外合作经营企业法第7条规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准。 变更内容涉及法定工商登记项目的还应当向工商行政管理机关办理变更登记手续。,三、合同变更的效力 1.当事人应当按照变更后的合同内容履行。任何一方违反变更后的合同内容，都将构成违约。 2.合同的变更没有溯及力。合同的变更只对合同未履行的部分有效，对合同已经履行的内容不发生效力。,3.合同的变更对
5、从权利的影响。 合同债权人和债务人之间变更合同的协议不应对提供担保的第三人当然发生效力，变更时双方当事人应取得担保人的同意，且此种同意应通过书面的形式作出，否则变更对第三人不发生效力。 4.合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。,第二节 合同的转让,一、合同转让概述 （一）合同转让的概念 合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同中的权利或义务，全部或部分转让给第三人的法律行为。 其实质是合同的主体发生变更，包括债权让与、债务承担及合同承受。,（二）合同转让的特征 1.合同的转让是合同主体变更。合同的转让通常导致第三人替代原合同当事人一方，或者加入到合同关系之中，成为合同当事人。 2.合同的
6、转让并不改变原合同的权利义务内容。转让后的合同内容与转让前的合同内容具有同一性。 3.合同的转让通常涉及两个相关的法律关系。合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的关系，以及转让人与受让人之间的关系。,（三）合同转让的要件 1.须有合法有效的合同关系。合同的有效存在，是该合同中的权利义务能被让与或承担的基本前提。 2.当事人须就合同转让事宜达成有效的协议。 3.合同的转让应符合法律规定的程序。 法律要求在转让合同的权利或义务时，应当取得原合同对方当事人的同意或者及时通知对方当事人。此外，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定。（如转卖房屋等不动产） 4.合
7、同的转让不得违背法律规定，且不违反社会公共利益。,试问： 转租属转让债权还是转让债务？ 转租是否要通知出租人？,二、合同债权让与 （一）债权让与的概念 合同债权让与，是指在不改变合同内容的前提之下，合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的法律行为。,（二）债权让与的构成要件 1.须有合法有效的合同债权存在。合同债权的有效存在，是该合同中的权利能够被让与的基本前提。 2.合同权利须通过协议转让。合同债权的转让人和受让人之间达成转让合同债权的协议，是合同权利转让的法律依据。,3.让与的债权须具有可转让性。 （1）根据合同权利的性质不得转让的权利 根据个人信任关系而发生的债权，如雇佣人对
8、受雇人的债权、委任人对受托人的债权等。 以选定债权人为基础发生的合同权利，如以某个特定演员的演出活动、某个作家的创作活动为基础所订立的演出合同、出版合同等。 合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务，如禁止某人在转让其权利后再将该权利转让给他人、禁止某人使用某块土块或某项财产等。 属于从权利的合同权利，如保证合同权利等。,（2）按照当事人的特别约定不得转让人合同权利 （3）法律规定禁止转让的合同权利。 如民法通则第91条的规定，依照法律规定应由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准。如原批准机关对权利的转让不予批准，则权利的转让无效。 4.债权让与须通知债务人。只要让
9、与人将让与事实通知了债务人，债权让与便对债务人发生法律效力。,王某驾驶摩托车搭载同村好友李某行驶在公路上，张某驾驶货车与之发生碰撞，导致摩托车上的王某、李某当场死亡。交警认定：货车司机张某承担事故的主要责任，摩托车驾驶员王某承担次要责任，李某不承担事故责任。 事故发生后，货车司机张某与摩托车乘客李某的家属在交警部门的主持下达成调解协议，张某支付13万元的赔偿金给李某家属，而李某家属放弃追究张某的刑事、民事责任，并将追究王某法律责任的权利转让给张某。于是，在王某家属向张某主张赔偿的时候，张某提出：自己支付给李某家属的13万赔偿中，包含了王某应当支付给李某的赔偿，应当从自己应给付王某的赔偿中予以扣
10、除。,王某家属则认为：张某与李某家属签订的这份调解协议，是在自己不知情的情形下签订的，李某家属完全可以自行向王某家属主张赔偿，与自己向张某索赔不能混为一谈。 那么，如果张某对李某家属已经进行了足额赔偿，他能否根据双方的协议，以赔偿权利人或者债权人的身份，向王某家属主张赔偿呢？ 张某是否可以根据债权转让，向王某家属主张权利呢？,笔者的观点是：基于案例中三方当事人之间的特殊利害关系，这种赔偿权利的转让可能引发道德风险，因此，笔者认为确认其效力的时候需要谨慎。,首先，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中，对于“赔偿权利人”的范围做出了明确的规定：“本条所称“赔偿权利人”，是指
11、因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”因此，张某不能以赔偿权利人的名义直接向王某主张权利。 其次，假如张某是与本案无利害关系的案外人，出于对死者王某的同情，考虑到王某家属的经济困难，代王某向李某家属支付了赔偿款，那么也只是构成“无因管理”。张某可以向王某主张“无因管理”之债。,再次，在本案中，张某作为交通事故主要责任承担者，与死者王某之间毫无疑问具有利害关系。而根据张某与李某之间的调解协议可以看出，张某向李某家属支付赔偿，附加了两个条件：1、李某家属放弃追究张某刑事、民事责任；2、李某家属将其追究王某法律责任的权利转移给
12、张某。这也就意味着：张某超出应当赔偿的范围，多给付李某家属赔偿款，并非是“无因”，而是“事出有因”，不能成立“无因管理”。,“无因管理”是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受到损害而进行管理或者服务的行为。“无因管理”成立的主观要件是“为了避免他人利益受到损害”，但是在本案中，王某家属暂未支付赔偿给李某家属，不会引起王某家属的利益受到损害。而张某“越俎代庖”的目的也非常明确：让李某家属放弃追究自己的刑事、民事法律责任，同时，在与王某家属处理赔偿事宜的时候取得主动。也就是说，张某是出于自身的利益考虑而给付的赔款，不能成立“无因管理”，当然不能以无因管理为由，向王某家属主张权利。,那么，张
13、某是否可以根据债权转让，向王某家属主张权利呢？ 王某家属与李某家属并未就权利不得转让做出约定，法律也没有对此做出明确的禁止性规定，那么，本案是否属于“依合同性质”不得转让的情形呢？我们很难与通说的四种情形“对号入座”。,但是，如果确认这种转让行为的效力，将面临着很大的道德风险。 首先，李某家属并没有向王某家属主张权利，也不存在主张权利的障碍。李某与王某同住一村，双方系多年好友，如果说，李某家属基于这种熟人关系，抹不开情面向王某家属要求赔偿，那么，将债权转让给第三人，尤其是转让给对王某家属负有赔偿义务的人，这种行为比自己主张赔偿更伤害到彼此之间的感情。李某家属完全可以通过自行主张或者委托代理人的
14、方式向王某家属索赔。而王某家属也具有赔偿能力（张某应赔付给王某的金额远远大于王某应赔付给李某的数额）。 李某家属与张某达成的调解协议，不但不能为李、王两家之间的交往保留情面，反而为王某的索赔设置了障碍，加深了两家的矛盾。因此，这种债权转让行为，从建立和谐社会的角度上来说是不妥当的。,其次，张某支付给李某家属的赔款，超额部分包含了“李某家属放弃追究张某刑事民事责任”的承诺，张某从超额支出的部分中获取了法律上的“对价”，两者之间的权利义务已经达到了平衡。而张某再以“超额”部分来抵消其应支付给王某的赔偿，等于是让王某家属为“张某得到李某家属原谅”而“买单”，将自己为免责而支付的费用转嫁给案件中的另一
15、个受害人王某。王某家属不可能为张某的免责而损害到自身的利益，他们当然不能接受李某家属与张某串通，对自己利益的出卖。 从上面这个案例中我们可以看出，债权的转让如果介入了其他的因素（如承受人获得了除债权之外的其他利益），或者债权承受人与债务人之间存在法律上的利害关系，都会引发道德风险，不利于债务纠纷的解决，甚至可能加剧三方当事人之间的矛盾。,下面这个案例可以进一步说明债权转让发生在利害关系人之间的道德风险： 案例二：陈某与邻居黄某因相邻权多次发生纠纷，陈某曾因在纠纷中打伤黄某家人被判刑。出狱后陈某对外扬言要报复黄某，苦于没有机会。黄某因经商亏损，欠同学刘某十万元债务无力归还。陈某得知这一情况，立即
16、找到刘某，与刘某签订债权转让协议，取得该笔10万元的债权。 从此，陈某隔三差五便到黄某家里闹事，要求黄某归还欠款。而黄某则明确表示，他就算有钱也不会还给陈某。矛盾越演越烈，最终双方再次大打出手，结果酿成一死一伤的悲剧。,在案例二中，从现有的法律规定来看，陈某取得债权是合法的。 但是，鉴于陈某与债务人黄某之间的特殊利害关系，刘某转让债权给陈某的行为，显然是很不妥当的，对于矛盾的激化，债权转让的行为无疑起到了推波助澜的作用。大多数债务人从感情上是不能接受这种转让行为的。 因此笔者认为，在现行法律框架之内，对于法律未明确规定禁止转让的债权，如果债权转让行为的三方当事人之间具有特殊的利害关系，债权的转让不利于债务纠纷的妥善解决的，可依据民法通则和合同法关于“公序良俗”的规定，否定其债权转让的效力。,（三）债权让与的效力 1.债权让与的对内效力，即债权让与对让与人和受让人双方当事人的效力。 在债权全部让与的情况下，让与人脱离原债权债务关系，受让人取代原债权人的地位，享有原合同债权；债权部分让与的，原债权人就转让的部分丧失债权，与受让人一起就各自的部分，享有独
