劳动合同法律风险及对策

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1、劳动合同法律风险与对策,律师 广 东 鸿 浩 律 师 事 务 所 Mobile Phone: E-mail: QQ:,一、劳动合同是当事人双方的法律,劳动合同时当事人双方的法律，用人单位要充分重视这个“立法权”。但是，签订劳动合同应当注意如下4点：,(一)不得违反法律、行政法规的强制性规定,法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规指的是国务院颁布的行政法规。实践中，违法地方性法规的法律也可能被认定无效。,【案例】 申诉人郑某于1995年12月入职被诉单位任保安，双方最后一期劳动合同的期限至2004年12月31日终止。2004年11月20日，被诉单位通知郑某因其年龄问题不再适合保安工作，并

2、与当月30日将郑某辞退。郑某于当日办理完离职手续后离开被诉单位，该单位未支付郑某经济补偿金。申诉、被诉双方在签订的劳动合同第27条约定：合同期内一方违法合同的应向对方支付违约金5000元。被诉人提前解除劳动合同，未向申诉人支付违约金。 处理结果：劳动争议仲裁委员会裁决被诉人在裁决书生效之日起10日内一次性支付申诉人经济补偿金7200元和违约金5000元。,【律师评析与风险防范】 根据劳动合同法劳动者支付违约金仅适用于劳动者违反培训服务期协议和竞业限制协议这两种情形。 案例中劳动关系双方在合同中约定“违反合同支付违约金5000元”时，该违约金条款对劳动者不具有法律效力，但对用人单位仍有约束力。,

3、(二)如何理解“强制性”规定,“违反法律、行政法规的强制性规定法律法规”是指法律、行政法规明确规定该条款将导致合同无效或不成立，或者继续使合同有效将损害国家利益和社会公共利益的情况。,采用欺诈、胁迫手段与劳动者签订合同，招用未满16周岁的未成年人，试用期超过6个月，未经批准采取特殊工时制度，强制收取培训费、保证金、抵押金、风险金，支付低于工资标准的工资等等是常见的因用人单位的原因致使劳动合同无效或部分无效的情形。,由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。期赔偿项目如下： （1）造成劳动者工资收入损失的，除补足劳动者应得工资收入，还要加付应

4、得工资收入25%的赔偿费用； （2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品； （3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用； （4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用； （5）劳动合同约定的其他赔偿费用。,(三)高度重视劳动合同语言的准确性和专业性,在企业发展壮大的同时，法律风险也随之加大。不确定的合同语言会给企业的经营者带来很大的不确定性。例如“严重违反规章制度”的员工，用人单位有权解雇，但是“严重”

5、就是一个很不确定的语言，需要在规章制度和劳动合同中予以定义。,(四)量身定制，解决用人单位担心的问题,A单位担心的问题，不一定是B单位担心的问题。例如，餐饮企业可能会规定厨师如果指甲里有污垢，就是严重违反规章制度，但是这个规定就不适用于高科技企业。 用人单位切记从网络上下载免费的劳动合同或者规章制度，否则真的可能会给企业的系统带来“病毒”。 企业应当与自己的专业顾问仔细讨论自己担心的问题和自身经营特点，然后结合实际让专业顾问为自己量身定制劳动合同或者管理制度。,二、劳动合同管理中如何应对问题员工及降职减薪的法律风险,(一)问题员工降职减薪案例研讨,【示例】 A公司员工张三最近的工作表现不佳，据

6、张三的直接经理回忆，张三在2005年曾经5次遭到投诉，并找到了相应的证人，并且最近经常消极怠工。于是A公司在2010年6月决定就张三进行降职减薪，但是张三绩效考核记录却是一直都是合格或者优秀。,1、A公司的降职减薪合法吗？ 劳动合同法17条 工作内容及劳动报酬属于劳动合同必备条款。 劳动合同法35条 用人单位变更劳动合同必须与劳动者协商一致，变更劳动合同，应当采取书面形式。 因此，A公司单方降职减薪的行为不合法。,【律师评析与风险防范】 实践中用人单位调整工作岗位或者单方降低工资待遇时，劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认用人单位的单方变更行为无效，或者劳动也可以用人单位克扣工资

7、为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。所以，用人单位单方降职减薪的做法法律风险极大。,(二)用人单位是否可以经济困难的情况下单方减薪,1.根据劳动合同法第40、41条，经济困难不构成用人单位单方减薪的合法理由； 2.经济困难的情况下，用人单位需要与员工协商减薪，如果协商不成，则应当解除劳动关系，并依法支付经济补偿金。,(三)企业在经济困难的情况下，如何合法减薪,1.劳动合同中规定工资拆分方案，在确保员工正常工作时间工资的情况下，减发或者不发加班工资及效益工资。 2.劳动合同及公司制度中约定或者规定有关降职和减薪的具体条件。,(四) “问题员工”解决方案,1.企业可以根据前文所诉的工

8、资拆分方案，根据绩效考核结果，减少或者不发问题员工的效益工资； 2.企业应当请专业人员制定详细的规章制度和劳动合同，对于常见的问题作出规定，并在问题员工“严重”违反时，援引劳动合同法第39条解雇“问题员工”，并无需支付经济补偿金； 3.企业可以根据问题员工的考核结果，对问题员工进行降职减薪。,三、劳动合同管理中如何应对解雇员工的法律风险及解决方案,(一)无过错解雇案例分析,【示例】 B公司在2009年9月决定即解雇表现不佳的3名员工，未支付经济补偿金。,1、相关法律规定 劳动合同法第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动

9、合同； （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期间满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,2.B公司做法的法律风险 （1）表现不佳或者不胜任工作并非是立即解雇并且不支付经济补偿金的理由； （2）B公司没有履行法定的程序，即：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，才可以解雇。 （3）此等情形下解雇员工，需要支付经济补偿金，如未及时支付，还需要支付

10、额为50%的经济补偿金；而如果违反反町程序，被认定为非法解雇，则可能面临继续履行劳动合同和赔偿解 雇期间的工资损失或者支付相当于经济补偿金双倍的赔偿金的法律风险。,3.解决方案 （1）收集足够证据：举证之所在，败胜之所在。 最好的证据形式不是胜任员工自己的工作总结或者工作改进报告。 （2）履行法定程序。 经过培训或者调整工作岗位； 最好有细化的劳动合同规定或者员工手册规定作为支持。 （3）最优的方案是协商解除劳动合同 用人单位的筹码包括支付经济补偿金和出具中立（或者正面的）离职证明或者推荐信； 签订双方责任免除的协商解除劳动合同协议（最好写明是员工主动提出辞职）。,（二）过错解雇案例分析,【示

11、例】 王五是C公司的老员工，但是缺少工作积极性，经常倚老卖老，在最近一次与重要客户的工作会议上，竟然无端公然对抗C公司总经理的决定，将正在讨论的产品摔在地上后，愤然离开。C公司总经理第二天便做出解雇王五的决定。,1.相关法律规定 劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同； （一）在试用期被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳

12、动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,2.C公司的做法的法律风险 （1）王五的冲动行为是否可以认定为“严重违反用人单位的规章制度”，具有很大的不确定性； （2）C公司甚至很难证明王五的冲动行为； （3）如被认定为非法解雇，则可能面临继续履行劳动合同和赔偿解雇期间的工资损失或者支付相当于经济补偿金双倍的赔偿金的法律风险。,3.解决方案 （1）制定详细的规章制度：用人单位的立法权 对于类似行为已经做出明确的处罚规定，如：罚款、开除。 （2）尽量收集证据 最好的证据形式是王五的工作和改进报告； 与王五检讨工作态度的会议记录，最好有员工代表或者工会人员见证。 （3）履行法定程序 （4）最优的方

13、案是协商解除劳动合同 用人单位的筹码包括减免罚款和出具中立（或者正面的）离职证明或者推荐信； 签订双方责任免除的协商解除劳动合同协议（可以协商员工主动提出辞职）。,三、劳动合同的期限确定以及风险控制,劳动合同的期限管理中最容易发生问题的是签订所谓的“试用期合同”或者劳动合同到期后忘记与员工续签。,（一）试用期合同法在法律上视为没有试用期的劳动合同,1.根据劳动合同法的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 2.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 4.劳动合同期限3个月-但

14、不满12 个月的，试用期不得超过2个月；劳动合同期限1年，但不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。,（二）合同续签风险；双倍工资及无固定期限劳动合同,1.法律风险 （1）用人单位员工劳动到期后超过1个月未与劳动者续订劳动合同，应向劳动者支付双倍的工资。 （2）用人单位自合同期满之日超满1年不与员工订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。,2.解决方案 （1）在劳动合同中明确约定续签自动顺延的情形。 例如员工出差、“三期”以及用人单位未提出终止或者解除要求的默认续展期限（例如6个月或较长期限） （2）在合同到期前一个月左右，

15、约定员工应当主动提出续展合同，否则视为不愿意在原有劳动合同条件下续签合同。 （3）将劳动合同终止期限统一调整到12月31日或者其他具体期限。,（三）无固定期限劳动合同：“铁饭碗”的感觉和易碎的“铁饭碗”,1.用人单位须签订无固定期限劳动合同的情形 在下列情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除非员工提出订立固定期限劳动合同，那么应当订立无固定期限劳动合同： （1）员工在该用人单位联系工作满十年。 （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，员工在该单位连续共工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。 （3）员工已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，同意续订

16、劳动合同的。 （4）用人单位自用工之日起满一年不与员工订立书面劳动合同的，视为双方订立无固定期限劳动合同。,2.无固定期限劳动合同的操作指引：容易砸碎的铁饭碗 （1）无固定期限劳动合同员工如果严重违反用人单位规章制度，用人单位可在不支付任何补偿或者赔偿的情况下予以解雇。 实践中有大量此类案例，但是有用人单位需要具有量身定制的、详细的规章制度和劳动合同。 （2）下下策:用人单位要求须签订无固定期限劳动合同的员工写“愿意签订固定期限劳动合同”的书面声明。,（四）强调：避免双倍工资风险：管理提示及合同条款设计,1.合同条款设计上注意设计自动顺延条款。 2.可以考虑全体员工统一的固定的合同终止期限。 3.设计员工主动提出条款。 4.电脑管理合同期限，设定提醒功能。,