商法学

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1、第一编 商法总论,商法概述 商事主体 商事行为 商业名称,第一章 商法概述,第一节 商法的概念和特征,一、商法的概念 商法，又称为商事法（Commercial Law/Business Law),是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。一方面，它说明商法是以商事关系作为自己调整对象的法律部门；另一方面，商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系。,（一）商法的调整对象是商事关系。 任何法律都以一定的社会关系作为自己的调整对象。商法的调整对象是商事关系。商事关系（commercial relationship),是指商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系。

2、1、商事关系是一种财产关系 传统上，法律有公法与私法之分。,公法调整的是公共管理关系，私法调整的是私人之间的关系。商法是一种私法，自然它所调整的是一种私人关系。但商法不调整全部私人关系，它只调整私人财产关系。 私人财产关系，是指人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中所形成的经济利益关系。私人财产关系具有平等性、自愿性和有偿性。,所谓平等性，是指在这种关系中，当事人之间的法律地位是平等的，不存在一方当事人支配或者命令另一方的问题。 所谓自愿性，是指当事人之间的一切交易关系必须建立在自主自愿的基础之上，任何一方均不得强迫他方与之进行交易。 所谓有偿性，是指任何交易的进行都必须遵守等价交换的原则

3、，不得无偿剥夺他人财产。 私人财产关系的这些特征反映了商品经济关系的客观要求。,一切商事主体均享有一定范围的人身权，但商事主体的人身关系并不为商法所调整，而由民法来调整。商法之所以不调整人身关系，是因为商法所调整的商事关系是以营利为目的的经营关系，人身关系不具有营利性特征。,2、商事关系是一种经营性财产关系。 商法所调整的商事关系是一种私人财产关系，但商法并不调整全部私人财产关系。 区分商事财产关系与非商事财产关系的标准： 该财产关系是否具有营利性。 营利性是商事关系的本质特征。非商事关系不具备营利性特征。,商法所调整的商事关系是商事主体以追求利润为目的而营运其财产所形成的财产关系，是一种商事

4、经营关系。这种商事经营关系的核心在于它的营利性。 所谓营利，是指以金钱、财物、劳务等为资本而取得经济上的利益。 商事经营关系的核心在于它的营利性。 商事关系的营利性特征 使得商事财产关系不同于非商事财产关系，进而使得这种财产关系由特殊的法律调整。,3、商事关系是一种独立的社会关系。 商事关系是否为一种独立的社会关系涉及到商法能否成为一个独立的法律部门。而要说明商事关系的独立性，主要在于廓清它与，民事关系的关系。 （1）商事关系与民事关系的联系性 商法与民法的关系最为密切，人们常常以“民商法”称之。这是因为商法与民法同属于私法，二者所规范的社会关系具有同一性 ，即私人间的财产关系。,由于商事关系

5、与民事关系同属于私人关系，这就决定了民法上的一些基本原则同时也是商事主体实施商事行为所应遵守的基本行为准则，如自愿原则、等价有偿原则、公平、诚实信用等。 在具体商事法律制度中，商法与民法也有紧密的联系。商法中的公司制度与民法中的法人制度；保险制度与民法上的合同制度；破产制度与民法上的法人解散制度等等，均有很强的关联性。,由是观之，商法与民法的关系，在某种意义上也可以说，是一种特别法与一般法的关系，它是对民法所调整的社会关系的再调整或者分工调整。 因此，在法律适用上，商法虽然具有优先的效力，但民法仍然起到一般和补充的作用。商法有规定的，首先应当适用商法的规定；商法没有规定的，可以适用民法的规定，

6、尤其是适用民法的基本原则。,（2）商事关系与民事关系的差别性 商事关系毕竟有自己的本质特性。即是说,商事关系是一种独立于民事关系的社会关系。商法有自己独立的调整对象，有自己固有的规则内容和调整方法。应该强调的是，商法与民法调整着共同但却有差异的社会关系。商法与民法的关系类似与行政法与宪法的关系。,商法的独立性表现在：民法是关于一般市民社会关系的共同行为规范，而商法是对这种一般市民社会关系的进一步调整。民法调整的是静态的财产关系，如财产所有关系；商法调整的则是营运中的财产关系，这是动态的财产关系。静态中的财产关系是一种财产权利的确定状态；动态中的财产关系是一种财产的变动关系。可以说，民法是权利法

7、，是确认权利归属的法律；商法是财富法，是促进财富增长的法律。商法的这种财富法性质反映在整个商法中。,第一，财富的增长与所有权的分离。在民法的物权规则中，原则上所有权与使用权是统一的，一个物上只能存在一个所有权；而在商法中，财产的所有权与财产的经营权或控制权是分离的。 典型的例子是公司。在公司财产关系中，投资者将资金或财产投入公司后，该资金或财产形成公司财产，属于公司所有，而投资者则从投资人的身份转换为股东，仅对其投资入股的资金和财产享有股权。,另一个典型的例子是信托。在信托法律关系中，委托人将财产转移给受托人之后，受托人获得对信托财产的所有权，受益人则享有对信托财产的受益权。 权利分离的根本原

8、因，是因为商事关系是一种经营关系，其目的在于营利。以所有人的身份去管理财产较之于单纯地利用他人财产所产生的激励是完全不一样的。,总的来说，民法上的物权制度的基本功能只在于确认权利的归属，而商法上的产权关系则在于最大限度地扩张财富。二者目的和功能各不相同。,第二，财富增长与权利转让。 在民法的权利转让规则中，一般体现为实物转让，而实物转让受到诸多限制。在商法中，法律使权利证券化，并使转让的自由程度最大化。如证券交易、支付手段票据化。 商法中使权利证券化以及因此所采取的一系列措施，是为了加速财产的流转，以使财产在流通中增值。财产的流通性越高，增值的概率越大。（储蓄与股票）,最典型的例子是公司中股东

9、只以其投资额为限对公司承担责任。投资者有限责任的采用是为了刺激投资者的积极性，如采无限责任，势必使投资者裹足不前，不利于企业筹集资本，尤其是风险投资。 投资责任有限性的另一个例子是破产制度的采用。在企业破产的情况下，企业只以其现有实际财产对债务人承担责任。,无论是股东有限责任还是企业破产制度，实质上都是以牺牲债权人利益为其存在前提。债权人承担了一部分投资风险责任，投资者的投资积极性得到最大限度的激发。 采用无限责任，虽然商业信用增加，但却抑制投资；采用有限责任，虽然债权人的风险增加了，但却刺激投资。,（二）商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系。 在采用民商合一的体例下，除了有关商法的一般

10、性规则纳入民法典之中外，其他具体商事法律均采用单行法形式。在采用民商分立的体例下，在商法典之外，仍然有许多商事单行法存在。此外，无论是民商合一，还是民商分立，都存在着相关商事法律的实施细则，这些都是商法的有机构成。,1、商法的不同含义 （1）广义的商法 是关于商事法律的总称，包括国际商法和国内商法。 国际商法是指国际间关于商事的法律规范，又可分为商事公法和商事私法。,（2）狭义的商法 仅指商事私法，通常所说的商法仅针对这种狭义的商事私法而言。 （3）实质意义的商法 是指一切以商事关系为其规范对象的各种法律规范，就法律形式而言，不采用专门的“商法典”形式，凡是有关商事关系的法律规定，或者分别编入

11、民法典，或者另行制定商事单行法规。这是民商合一的国家所采取的商事立法形式。,（4）形式意义的商法 是指在民商分立的国家所制定的以“商法典”命名的商法。商法典是经过制定法程序而颁布的法典化的商法。至于其单行的商事法规，则以坦特别法的形式出现，而不一定以商法命名。,2、商法体系的结构 商法体系的构建服从于商法所调整的社会关系商事关系。商事关系由商事主体和商事行为两大要素构成。因此，商法体系相应地由商事主体法和商事行为法两大部分构成。,商事主体法是商事主体资格的取得、变更或消灭的规则。 在现代社会，商事主体主要表现为某种形态的商事组织。在我国，有关商事主体方面的法律主要有：公司法、合伙企业法、个人独

12、资企业法、外商投资企业法等。 破产法是关于商事主体的解散与清算的特殊规则。,商事行为法是关于商事主体从事各种商事经营活动的行为规则。由于商事行为又体现为各种形式的商事交易，所以又称为商事交易法。 我国调整商事交易方面的法律主要有：合同法、证券法、保险法、票据法、证券投资基金法、信托法、以及海商法等。,我国的商事立法具有明显的民商合一的特征。 有关一般性的商事行为都被规定在合同法中，我国合同法所规定的15种有名合同，除赠与、无偿性保管、委托、居间以及个人消费买卖等合同外，其他均具有商事合同性质。由于在我国的法学概念中，合同法属于民法的一部分，所有的合同都被视为民事合同，人们往往忽略合同也是商事行

13、为的一种，而且是一种基本的商事行为。,说明：商事主体法和商事行为法的区分只是一种逻辑上的分析，实际上往往商事主体法中有行为内容，如公司并购交易、公司发行证券等行为。但这些交易行为必定与商事组织本身有着密切的联系性。如果只是单纯的商事交易活动，如公司与第三人订立的普通商事合同，自然不属于公司法的调整范畴，而应当由合同法或一般交易法调整。,另一方面，在我国的各种商事交易法中，除了合同法属于单纯的交易法之外，其他交易法均存在着有关主体的内容，如证券法中关于证券投资者、证券发行人、上市公司、经纪公司等方面的规定，保险法中关于保险公司、保险代理人、保险经纪人的规定，商业银行中关于商业银行组织的规定。采取

14、这种立法模式主要是为了保持法律结构的完整性。,3、商法的渊源 商法的渊源是指商事法律规范借以表现的形式。行为规范只有表现为某种形式的法律规范时才具有法律效力。因此，商法的渊源就是指能够通过执法程序予以执行的法律规范形式。 商法的表现形式多种多样。,（1）制定法 大陆法系国家：制定法是其商法的重要表现形式 在我国，制定法同样是最为重要的商法渊源，并且表现为商事单行法形式。这里的制定法是针对基本法律而言，即从法律的效力上看，属于国家制定的法律。除了这些基本法律之外，在我国还存在着大量的行政法规以及地方法规等形式。,商事行政法规是我国商法的另一类重要的制定法渊源。国家工商总局、证监会、保监会、银监会

15、等制定的行政性规则。 地方法规是商法的又一制定法渊源。 不同层次的商法渊源有不同的法律效力。,（2）判例法 判例法是英美法系国家最为重要的商法渊源。 （但其制定法的单位越来越重要。） （3）司法解释 在大陆法系国家，司法解释是对制定法的重要补充和阐释，对我国商法的实施起着重要的补充作用。,（4）自治性规则 商法本身是一种高度的自治性法律。早期的商人法完全是一种商人自治法。 商法的自治性表现在两个方面：一是商事组织制定的自治性规则，证券交易所制定的规则是自律性监管规则；另一方面是法律赋予商事主体一定的自主权。如在公司法中，公司章程就是公司治理的重要自治性规则。,（5 ）国际条约与国际惯例 WTO

16、规则 在解决相关纠纷时，如果既没有加入国际条约，国内法律又没有相关规定时，可以适用国际惯例。国际商业社会中形成和使用的商业惯例一直是商法的重要渊源。早期的商人法是自治法，这种自治法主要表现为商业惯例，商业惯例对商法具有重要影响，许多商事法律规则就是由商业惯例演变而来的。,二、商法的特征 （一）商法的私法性与公法性(兼容性 ) 商法本质上属于私法。它所调整的私人关系主要采用的是自由主义（意思自治、企业自治、合同自由）。 虽然现代商法以私法规定为其中心，但为了保障其私法之规定的实现，又多采取强制干涉主义，从而导致了商事法的公法化倾向。,商事法公法化倾向表现在： 商事组织方面：公法化倾向比较明显。公司的设立条件、公司股票的发行、上市等。 商事行为方面：原则上法律采取自由主义，但强制性规范也随处可见。 现代各国在其商事立法中兼采自由主义和强制主义。商法具有二元性，它是一切法律中方式最为自由，同时又是最为严格的法律。,总体来说，在涉及商事组织方面，强制性规范居多，而涉及商事行为方面，则任意性规范居多。商事交易行为本身追求的是交易的简便、快捷和弹性。在这种商业活动中，特定人相互之间的法律行为所