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1、判例与研究 2011年第4期 STUDY OF CASES No.4.2011 29 基本案情 被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、 被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。当时，李圣云家庭取得了6.68亩土地的承包经 营权。此后李格梅、李维祥相继结婚并各自组建家庭。至1995年农村土地实行第二轮家 庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李圣云家庭原有6.68亩土地的承包经营权进行 了重新划分，李维祥家庭取得了1.8亩土地的承包经营权，李格梅家庭取得了3.34亩土地 的承包经营权，李圣云家庭取得了1.54亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的 承包经营权证书。
2、1998年2月，李圣云将其承包的 1.54亩土地流转给本村村民芮国宁经 营，流转协议由李格梅代签。2004年11月3日和2005年4月4日，李圣云、周桂香夫妇相 继去世。此后，李圣云家庭原承包的 1.54亩土地的流转收益被李格梅占有。原告曾多次 与被告李格梅协商，被告李格梅均不同意返还。原告遂诉至法院请求判令其对该1.54亩 土地享有继承权，判令被告向原告交付该部分土地。 农村土地家庭承包经营权之不可继承性 李维祥与李格梅继承权纠纷案 滕 威 摘 要 农村土地承包经营权是一种以土地为客体的用益物权，它是以集体经 济组织内部的农户家庭为单位，本着人人有份的原则进行分配的，它更多地强调福利 与保障
3、，具有较强的人身依附性，不可与其他用益物权等同对待。虽然依据我国现行 物权法规定，用益物权具有可继承性，如建设用地使用权、宅基地使用权等在承 包期内就可以继承，但由于农村土地家庭承包经营权的特殊性，并不可以继承。 判例评析 参见最高人民法院公报2009年第12期。 判例2011年4期-内页.indd 292009/10/21 15:35:26 30 判例与研究2 0 1 1 年第4 期 裁判要旨 南京市江宁区人民法院经审理认为，根据农村土地承包法第15条的规定，家庭 承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以 本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包
4、经营。因此，这种形式的农村 土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据继承法第 3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人 财产，故不发生继承问题。讼争土地的承包经营权属于李圣云家庭，系家庭承包方式的 承包，李圣云夫妇死亡后，讼争土地应收归当地农村集体经济组织另行分配，不能由李 圣云夫妇的继承人继续承包，更不能将讼争农地的承包权作为李圣云夫妇的遗产处理。 法院遂驳回原告李维祥的全部诉讼请求。 一审宣判后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉。 法理评析 一、问题的提出 法官在对本案进行裁判的过程中，已经意识到了本案的症结所在，即“家庭承包方
5、 式的农村土地承包经营权是否可以继承”？只要回答了这个问题，案件便能得以解决。 那么，根据我国农村土地承包法第15条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本 集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村 土地承包经营。也就是说，农村土地以家庭承包方式承包的经营权主体是农户家庭，而 不是某一个家庭成员。从所有权的归属来看，农村土地承包经营权不属于个人财产，也 就不可能成为公民死亡后的遗产。再根据继承法第4条的规定，“个人承包应得的 个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承 包合同办理。”也就是说，以家庭承包方式承包的农村土地经营权
6、不能作为遗产进行继 承。当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地 仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡或迁入 城镇生活时，该土地承包经营权便归于消灭，而不能由该农户家庭成员的继承人继续承 包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。这样的理由，似乎回答了本案所提 出的问题。 但是，有一种观点就认为，我国物权法已经非常明确地将农村土地承包经营 权视为一种用益物权，因此，不允许作为物权的农村土地承包经营权发生继承，有失妥 当。该观点进一步认为，我国物权法第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商 等方式承包荒地等农村土地，依照农村土
7、地承包法等法律和国务院的有关规定，其 农村土地家庭承包经营权之不可继承性 程序：农村土地承包经营权不能作为遗产继承，载人民司法 案例2010年第14期。 判例2011年4期-内页.indd 302009/10/21 15:35:26 31 判例与研究2 0 1 1 年第4 期 土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”虽然我国农村土地承 包法和物权法并没有明确土地承包经营权可以依法继承，但既然明确规定土地承 包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转，当然土地承包经营权就可以成为 公民的遗产。否则，土地承包经营权作为一种用益物权就是不完整的物权，其流转也必 然受到影响。同时，
8、本着新法优于旧法的法律适用原则，对土地承包经营权就应当依法 进行保护。赞成这种观点的学者还认为，农村土地承包经营权属于权利的一种，是基 于承包合同关系所产生的经营自主权，但这种经营自主权的内容却是以对土地的占有、 使用、收益为主要目的的财产权。且物权法也明确了农村土地承包经营权为用益物 权，具有财产属性，就应该作为继承法上遗产继承的客体之一。 上述不同的观点，应源于我国民法理论上曾对农村土地承包经营权产生的“物权 说”与“债权说”等之争，而且在农村土地承包经营权的继承问题上，也采用了不同的 立法方案。比如：在林地承包问题上，我国农村土地承包法第31条第2款就规定， 若林地承包的承包人死亡，其继
9、承人可以在承包期内继续承包。尽管对继承人继承的是 合同债权还是林地承包经营权，有不同的看法，但本质上却是承认林地承包人的继承人 可以继承林地承包经营权。从该法第31条第1款来看，对其他农地的“承包”能否“继 续承包”，立法并未明确规定，这就使得对其他农地的继承失却了明确的法律依据。而 目前的物权法的观点是将农村土地承包经营权看成是物权的一种，是不动产的用益 物权。 本案中的李维祥诉李格梅返还讼争土地纠纷，通过法院的裁判得以解决。但基于 上述两种不同观点的理由，对照一下本案，人民法院这样处理，是否符合我国物权 法、农村土地承包法、继承法等法律的规定，农村土地承包经营权的属性对 公民的继承权是否有
10、影响，我们应当如何解读继承法、农村土地承包法以及 物权法之间的内在统一问题等，便成为需要进一步探讨并加以澄清的重要问题。 二、农村土地承包经营权的形成及其继承立法之背景 我国自建国以来，土地政策多经变化，一直都处于一种多变的不稳定的状态。50 多年间，历经了农民土地所有制和土地集体所有制两个大的土地变革，建国伊始的土地 改革运动，实现了中国农民长期憧憬的、梦寐以求的“耕者有其田”的理想，农民们获 得了土地证书，拥有了土地所有权。但是，1953年开始的建立互助组、初级合作社运 农村土地家庭承包经营权之不可继承性 吴永科著：继承权法律制度研究，群众出版社2007年5月版，第128页。 持这种观点的
11、文章可参见：胡家强、张娜：对我国农村土地承包经营权继承的法律思考，载济南大学学 报（社会科学版）2009年第2期；韩志才：土地承包经营权继承问题的若干探究，载科学社会主义2007年第3 期；李长健、陈志科、蒋诗媛：土地承包经营权之继承问题探析，载南京农业大学学报（社会科学版）2008年 第3期；张昕：论土地承包经营权的继承，载合肥师范学院学报2009年第5期。 判例2011年4期-内页.indd 312009/10/21 15:35:26 32 判例与研究2 0 1 1 年第4 期 动，农民将土地、农具等生产资料入股进行集体劳动，统一经营。到1956年上升到高 级合作社，把土地分红当成了“资本
12、主义尾巴”，于是便取消了土地入股分红，土地所 有权收归集体，从而在全国确立了“一大二公”的人民公社制度。农民没有了自己独立 的经济利益和财产权利，就连基本生活都发生了困难，于是为了生存，失去权利的农民 只好以“十八个血手印”的方式来争取自己的权利。党的十一届三中全会以后，实行 了家庭联产承包责任制，采取土地所有权和经营权分离的制度，实行了“集体公有，农 户经营”的土地制度。这样的变革，基本能够解决农民的温饱问题。然而，这种土地权 利的获得，并无法律上的直接依据，而是通过订立土地承包合同获得的。朴素的权利义 务观，加上古老的契约模式，使得农民们普遍觉得自己在土地方面的社会地位得到了提 高。也就是
13、说，在我国开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅享有债法意义上的 承包经营权。因为在土地使用方面，土地承包人还受到集体或者行政机关的诸如承包指 标、种植种类、生产计划等各种行政性因素的限制，并让承包人或多或少负担一些行政 性义务的合同内容。农村土地承包合同一般也是采用由农业主管部门制订的格式合同， 没有平等协商的余地，承包方只要在承包合同上签字，合同即告成立。正如学者所言， “建国以来，农村土地制度的历史变革都是以伴随着大规模行政性划分土地运动为特 征。土地承包经营责任制，并没有从根本上改变这种行政配置土地的形式。” 虽然随着时间的推移，土地承包合同中的行政性因素越来越少了，但是国家农业政
14、策以及先前的一些立法以及司法解释，无疑还对人们产生影响。也就是说，“土地承包 经营权是民事权利，但国家对它的行政干预却是客观存在的；在民事权利规范中存在的 对民事权利进行干预的行政管理规范体现的是私法自治的国家强制，在行政管理规范中 也可直接设立限制民事权利的规范。”1986年我国民法通则颁布以后，土地承包 经营权被规定在该法的第五章，被列在民法通则的“与财产所有权有关的财产权” 之中，与债权、知识产权、人身权并列分开规定。而且，对农村承包经营户也进行了定 义，它是指“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从 事商品经营的，为农村承包经营户”。1998年的土地管理法第14
15、条第1款规定， “农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧 业、渔业生产。”2002年颁布的农村土地承包法第5条规定，“农村集体经济 组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和 农村土地家庭承包经营权之不可继承性 指安徽凤阳小岗村的十八个农民，冒着危险签订包产到户的协议，并且是咬破了手指在协议书上捺的指印。 陈甦 ：土地承包经营权物权化与农地使用权制度的建立，载中国法学1996年第3期。 最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用，人民法院出 版社2005年版，第42页。 参见民法通则第2
16、7条。 判例2011年4期-内页.indd 322009/10/21 15:35:27 33 判例与研究2 0 1 1 年第4 期 非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”2007年物权法第59条第1款规 定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”由此可见，农村集 体经济组织成员作为一定的法律关系主体已经得到法律的确认。“旨在解决两个问题， 一个是要使农民集体所有的土地得到有效利用，使物尽其用；另一个是要解决农民的吃 饭问题，使特定范围社区的每个村民都能够依赖生存的土地或其它生产资料（谋生手 段）。” 关于农村土地承包经营权能否继承的问题，在农村土地承包法制定过程中， 该法草案第9条曾经规定，“土地承包经营权可以继承”，但是最终通过的农村土地 承包法并没有作出这样的规定。
