《民法诚信原则的历史演进、价值分析和发展趋势 ——兼论契约、利益、道德的契合与互动》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法诚信原则的历史演进、价值分析和发展趋势 ——兼论契约、利益、道德的契合与互动（31页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民法诚信原则的历史演进、价值分析和发展趋势 兼论契约、利益、道德的契合与互动摘要对契约自由的学理基础和诚信原则的功能取向作了历史演进的秩序分析，对诚信原则的内外部运行机制即利益衡平与道德进化作了法社会学、伦理学和法经济学的价值研讨，从一个综合分析的视角论证和阐述了契约、利益、道德的内在联系和运行关系，并预测了诚信原则的价值发展趋势。关键词诚信原则契约自由利益衡平道德法律化一诚信原则的涵义及功能的回顾与整理1涵义。关于诚信原则的涵义，国内外各种观点可大致可分为四种
2、：道德取向说、衡平原则说、两种诚信说、三层次说。1学者们的观点集中从道德与法律、价值与实证、主观与客观、规范与事实等方面对诚信原则进行了充分全面的阐述，这里本文不作具体的展开和演绎，认为可以从抽象的角度来理解其包含三个应有之意：“诚实不欺、恪守诺言、不负信赖；目的在于实现当事人双方及社会利益的平衡；模糊的社会公平观念在民法领域的体现”2.2.功能。诚信原则被学者们称为君临全法域的帝王条款，尽管还有争议3，但对诚信原则影响社会经济生活和民法的历史演进的巨大作用不持异议。学者们虽然对诚信原则的功能理解不同，但大致都采三功能说：确定行为规则；解释法律、法律行为和合同确定准则；衡平利益冲突。4笔者认为
3、可以从民事主体和司法裁判主体两个层面对诚信原则的功能加以界定：一是确认民事主体的道德取向和规定其行为指导准则，二是确认司法机关自由裁量的法理依据和据以指导其弥补法律漏洞及衡平当事人的利益冲突。二契约自由与诚实信用-以秩序构建为中心的历史演进契约自由一般被认为古典契约理论的核心，由于其赖以存在的哲学思想、权利本位理论、主体价值博弈、司法理念等方面的演进和转换，伴随着社会经济发展，契约自由受到诚实信用原则的制约和限制，同时也反映出一种以秩序构建为中心的历史演进过程。从理性哲学批判看近代以来社会思想基础的悄然转换伴随资本主义经济关系的出现和近代自然科学的发展，到18世纪理性主义形成了较完整的理论体系
4、。笛卡尔将数学的严密性与清晰性引入哲学，积极主张理性思维，“除了通过自明性的直觉和必然性的演绎以外，人类没有其他途径来达到确定性的知识”。5在他的哲学体系中深刻蕴涵了绝对主义的认识论和形而上学的方法论，这影响了人们对事物的理解和判断在相当长的时间里停留在绝对和理性可知的基础上。然而19世纪下半叶至20世纪初期，理性主义的发展遇到了深刻的危机，知识界中泛起了非理性思潮。非理性主义强调人的精神生活的各种非理性因素，强调主观性、自由意志和个体性，同时主张相对主义的认识论，认为“理性在根本性的问题上总难免陷入二律背反”。6形而上学的方法论在这一时期也受到诘难，以康德的先验唯心主义哲学和博格森的自由论为
5、代表的经验主义的兴起使得那种认为世界可知和理性绝对并无所不包的思想观念受到猛烈的抨击，至此认为世界绝对可知的理性主义不断走向与经验主义的调和。这一时期的法解释学和司法实践也得以跟进，以潘德克吞和温特夏德等为代表的概念法学也在理性主义的影响下得以建立和发展。温特夏德认为原始的罗马法完美无缺、且层次井然，甚有体系，法官之职责只在于根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，而无需自作利益衡量。7司法实践中法官对当事人的诚信判断和自由裁量被完全排除，成为纯粹的适法机器。此时即便有主观考察和利益衡量，也被牵强地认为是立法本意如此。当基尔希曼和耶林后来从法学外和法学内对概念法学作批判的时候8，已经无法适应具体的
6、社会妥当性的概念法学也告没落。此后耶林转向目的法学，和法国撒莱和热尼等的科学法派和赫克的利益法学一起掀起了20世纪概念法学的自由法运动。耶林等人的学说迎合了当时工业革命的大发展和风起云涌的事故、污染和损害问题带来的要求打破严格规则主义的约束，承认法律漏洞并发挥建构在诚信原则基础上的法官能动性。而弗兰克批判后昂格尔的形式主义和客观主义开始兴起，伽达默尔指出“用法律解释的创造性来缓解主观主义与客观主义的关系”9.以此为思想基础的归纳法法律思维使得司法经验主义得以引入，司法机关以诚信原则的主观评判和客观考量要素为依据开始分享立法权，契约自由因此注入了司法干预，从而适应了民事实体法律关系和诉讼程序上的
7、秩序变革要求，并使得这种法理念和司法原则在近代法秩序上的烙印和影响延续了数千年之久。从权利本位理论的变迁看民法功能的取向嬗变在罗马法早期，私有权是绝对的，虽然诺成契约的产生标志着罗马契约自由思想的形成，但在家庭本位下的契约自由带有明显的身份权烙印，使得即便到梅因提出“从身份到契约”，这里的契约仍带有很强烈的特权和等级色彩，事实上并非商品经济社会的普遍契约，因而这个时期的契约自由仅为近代民法意义上契约自由的嚆矢和缘起。罗马裁判官的“告知”与“衡平”在此时期起了融合市民法与万民法的重要作用，同时恶意抗辩权在某种程度上成为诚信原则用于司法的早期渊源。伴随12世纪罗马法的复兴，近代西方个人主义法律观得
8、以兴起，格老秀斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人提出法律应当承认和保障人的价值是至高无上的，个人本位肇始兴起。第三次社会大分工更使得经济活动更加频繁和日常化，由此市场主体产生了确认财产权利归属和自定交易规则的强烈需求，这些因素使得个人本位的权利观念和契约绝对自由的民法原则深深扎根于近代市民社会达几百年之久，“似乎成为16至19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式”10，与此同时诚信对市场主体基本上是道德约束，并且也只是作为一种司法上的简单适用和参考标准。在普通法系国家，自由主义思潮带给民法的影响就是注重法律程序而不注重其实质后果的法律形式主义化。自由主义的合同法精神认为法院的功能不在于干涉私人之间
9、的自由契约行为，即便该契约从主观上讲是不诚信、恶意的意思一致，而仅局限于确定形成和履行契约的合理程序，并确保当事人的行为符合法定程序规则。19世纪后期，自由资本主义阶段的民法原则逐渐不适应经济社会发展的需要，此时以社会法学为基础的团体主义民法理论产生了。孔德将哲学上实证主义引入法学，认为社会利益应高于个人利益，强调个人义务和社会责任，限制个人权利的绝对化和意志自由。20世纪的民事立法因此受到团体主义和社会本位的影响，此时法律开始从个人本位转变到社会本位。契约自由得到了国家的强有力的干预，如先合同义务的产生、限制垄断、禁止欺诈和暴利等等。契约绝对自由在这里受到挤压和限制，这一转变使诚信原则在协调
10、当事人利益和社会利益方面的作用得到了强化，此时严格规则主义走向了严格规则与自由裁量相结合。111896年德国民法典是其时代的代表，第242条规定：“债务人依诚实和信用的原则，并参照交易的习惯，履行给付义务。”随后的1907年瑞士民法典则将诚信上升为民法基本原则：“任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务，明显地滥用权利，不受法律保护。”瑞士民法典一出台就受到了各国法学界的广泛赞誉，并成为一个范本，对许多 编辑。国家的民事立法工作产生了重大影响。在普通法系国家，美国统一商法典第203条规定也作了类似规定。另外“默示条款”和“契约落空”的设置也为法院干预契约自由提供理论依据，诚信原则得到张扬，至此
11、诚信原则在民法领域吹起了全面渗透的号角，而在民事守法和民事司法中发挥了积极而深远的作用。从经济人假设看民事主体价值追求的博弈现代经济学的鼻祖亚当斯密在国富论中阐明“看不见的手”的神奇作用时指出，市场经济主体的参与者从事经济活动的出发点是自利的，但只要竞争是充分的，竞争的后果必然也导致他利和市场利益最大化。经济学把人假定为理性人，其精于计算并由自身经济利益所驱使。而民法学则把人假定为善良管理人，勤勉善良、合乎理性与道德。虽然两种假定有所区别，但强调理性是共同的，允许追求正当利益是一致的。各国民法首肯契约自由的同时，“都贯彻了经济人假说，允许当事人最大化地追求自己的利益”12.反映到近代经济生活中
12、，多数国家都采取了自由放任的市场经济的理论依据和经济学基础，强调自由放任和私有权的自我设定，排除政府管制和公权侵入。在这里契约自由是第一位的，即使市场交易中双方信息不对等和明显的不道德行为，只要不触犯强行法，就不受国家公权干涉和强制。市民社会的私权自由使得民事主体脱离了国家和等级特权的制约，在很大程度上激励和刺激了经济快速增长和国民财富的积累。但是在现实生活中，完美的市场条件基本上是不存在的，原因在于人的理性是有限的，信息是不对称的，市场也是不完全的。13特别是市场经济发展到今天，信息化网络化和交易技术高度发达的社会环境里，各种经济诱惑和市场陷阱使得经济人不可避免地采取不正当的脱法手段来追求更
13、大的利益。这使得相对方往往不是穷尽自己资源去诚信地经营企业和运作市场而是精于算计和反算计，如此反复使得交易安全日益匮乏和市场秩序不断恶化。这种情况意味着交易主体不可避免地面临着市场道德风险，同时由于现代社会交易方式的便捷化和简单化而又带来更大限度的交易自由，市场主体不可避免的产生了对安全的价值诉求。道格拉斯？G？拜尔等认为“个体的偏好将影响该个体在阶段博弈中取得的利益，而且个体可以不断地有意改变自己的偏好。”14此时市场主体产生了确保交易安全的需求而将交易自由搁置次位，此时“保护生命财产和契约安全构成了有序化的最为重要的任务”。15斯密在论述道德风险和资源配置的帕累托效率之间的关系时也指出市场
14、经济是一个要讲道德的经济，当这种道德不能被有效遵守和服从的条件下，就要求有一种以建立秩序为目的制度介入。这种秩序有两个要点，一是指导市场主体自觉遵循商业道德并以商业信誉相互约束，二是在一方遭遇道德风险并遭受损害时能惩治相对方且受损方能得到救济。诚信原则作为两点要求的统一，使得公认的商业道德法律化。契约自由和利益最大化与市场秩序及交易安全被迫进行博弈，两者较量的结果是引入诚信原则，道德调节和法律调节共同规制，作为商业道德和裁判原则的统一，藉以维持商品交易安全和公平的市场秩序。从法律漏洞弥补看现实司法理念的碰撞法律漏洞系指依现行规定之基本思想及内在目的，对于某项问题可期待设有规定而未设定之谓。16
15、虽然在理论上概念法学为代表的否定说和以自由法学为代表的肯定说还在争论不休，但今日的判例学说都公认任何法律皆有漏洞之事实。由于民法法系与普通法系在法律传统和文化背景的诸多不同，民法法系国家起先强调严格规则主义，不能以法官自由裁量弥补法律漏洞代替严格的文义解释而后才转到法官可以将自由裁量与准则主义并举，而普通法系国家则强调法官的识别和解释，通过“普通词义规则”和“黄金规则”等来探求立法者的“立法意图”来弥补法律漏洞和发展判例法精神。由于法律禁止法官拒绝裁判17，所以当法官遇到制定法对案件事实没有进行规制和约束时，有进行裁判和进行法律弥补的义务，那么法官有必要依某种原则对法律适用进行自由裁量。那么这
16、里有三个命题需要讨论：一是漏洞弥补是法解释还是法官造法，二是这种自由裁量的引入遵循的是哪一原则，三是漏洞补充和自由裁量的限度在哪里。第一点表现为严格准则主义与自由裁量的直接对抗，但20世纪以来民法法系与不断向普通法系靠拢使得法解释与法官造法的区别日显模糊，第二点则由于诚信原则的全面介入民法体系和民事活动而得以众望所归，无论是作为守法准则和司法原则都使诚信原则服从了秩序和正义的要求。至于第三点，除上所述准则主义与自由裁量并举的趋势外，禁止“向一般条款的逃避”、类推适用优先等则对自由裁量给予了较好的界定。虽然契约自由的意义在于保障当事人的正当利益不受他人和国家侵犯，但在法律漏洞需要弥补时，司法机关有必要依据诚信原则承担起利益考量的任务。诚信原则作为
