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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果正当化事由研究正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面。换言之，正当化事由是否定意义上的定罪。因此，正当化事由是犯罪论的不可或缺的内容。正当化事由在刑法理论上是一个争论较大的问题，关于正当化事由在犯罪论体系中的地位、正当化事由的理论根据，乃至正当化事由的称谓本身，都存在各种观点的分歧。本文拟就正当化事由中的主要问题进行学理上的分析。一、正当化事由的概念正当化事由在各国刑法理论中称谓不一，由此入手可以厘清正当化事由的基本理念。下面，分别对违法阻却事由、排除社
2、会危害性行为与合法抗辩三种称谓加以分析。违法阻却事由之说见诸大陆法系刑法理论。违法阻却事由与违法性大有关系，是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中，违法性是评价性要件，在一般情况下，该当构成要件的行为就被推定为具有违法性，当推翻其推定成为不具有违法性的事由时，就称为违法性阻却事由。由此可见，违法性是在构成要件该当性的基础上，进一步对行为是否违法加以判断。违法阻却行为，虽然具备构成要件该当性但由于不具有违法性，因而不认为是犯罪。在这一犯罪构成理论中，违法阻却事由被纳入犯罪构成体系之内加以考察，因而在理论上也把它理解为消极的构成要素。尽管对
3、此存在不同理解，但在犯罪构成之内解决违法阻却事由的体系性地位问题是一个确定的事实。排除社会危害性行为之说见诸前苏联及我国刑法理论。排除社会危害性的称谓与社会危害性理论存在逻辑上的关联性。在前苏联及我国刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，因而正当防卫、紧急避险作为非罪行为，被称为排除社会危害性的行为。，彭仲文译，大东书局1950年版，第400页。此后，才通行排除社会危害性的行为这一译法，并被我国刑法理论所采用，参见高铭暄主编：刑法学，法律出版社1982年版，第162页。）我国学者对排除社会危害性这一用语提出质疑，其理由是：行为既然不具有社会危害性，又从何而排除或免除呢？我认为，是排除社会危害
4、性的行为还是没有社会危害性的行为，只是一个用语的问题，它都是以社会危害性为理论前提的。值得注意的是，我国新近出版的某些刑法教科书开始采用排除犯罪性的行为这一概念，以取代排除社会危害性行为这一概念。从这两个概念的内容上来看，并无实质性的区分，都是以不具有社会危害性作为此类行为的本质。，中国人民大学出版社1989年版，第272页。上述两个定义，称谓不同，内容上并无实质性的变化。）由于在前苏联及我国刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件。因而关于排除社会危害性的行为，不是在犯罪构成体系内论述的。因此，排除社会危害性的行为或者在犯罪概念之后或者在犯罪构成之后论述。合法抗辩说见
5、诸英美法系刑法理论。合法抗辩是以免责事由的形式出现的。在英美法系刑法理论中，犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件，也是犯罪成立的一般要件。合法抗辩则是通过辩护而对本体要件予以否定，因而不构成犯罪的情形。将正当防卫、紧急避险等归为合法抗辩事由，与犯罪的本体要件互为补充，具有英美法系的特点。我认为，上述三种称谓各有利弊，并且都是各自的犯罪构成理论演绎的结果。我赞同将正当防卫、紧急避险等因具有正当理由而不构成犯罪的情形称为正当化事由。，法律出版社1998年版，第76页。意大利学者指出，经法律规范授权或命令实施的行为，即刑法上的“正当化原因”。参见意杜里奥。帕多瓦尼： 意大利刑法学原理，陈忠林译，法
6、律出版社1998年版，第142页。）正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。就此而言，正当化就是非犯罪化。正当化事由之所以在刑法中加以研究，是因为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。这种形式上的相似性，在大陆法系刑法理论中，认为是具有构成要件该当性。这一思路是以事实与价值的二元论为逻辑基础的。是否具备构成要件的该当性，是构成要件该当性的事实判断，是否具备正当化事由，则是违法性的价值判断。这种形式上的相似性，在前苏联及我国刑法理论中，称为形式上似乎符合某种犯罪构成。，中国人民大学出版社1998年版，第272页。）形式上符合犯罪构成，而实质上不具有社会危害性与违法性，因
7、而不构成犯罪。在此，存在形式与实质的二元逻辑。英美法系刑法理论似乎没有采用形式与实质的分析框架，而是采用了一般与例外的分析框架。符合犯罪构成的本体要件，在一般情况下即为犯罪，除非存在正当防卫等抗辩事由，这是其逻辑演绎的思路。因此，英美法系将合法抗辩的证明责任转嫁给被告人，使之具有诉讼要件的印记。我认为，无论是事实与价值的分析框架或者形式与实质的分析框架还是一般与例外的分析框架，都界定了犯罪与正当化事由的关系，是正确认识正当化事由的理论基础。为了更为深刻地理解正当化事由，我想再给出肯定与否定的分析框架。定罪是一种肯定性判断；行为符合犯罪构成即为犯罪。定罪这一肯定判断依据的是刑法的禁止性规范，例如
8、，刑法禁止杀人，违反此禁令而杀人者，即为杀人罪。应当指出，刑法中绝大多数规范是禁止性的，这也正是刑法作为一种制裁法的特征之一。但是，刑法也存在个别允许规范，以限制禁止规范的内容。正当化事由就是此类允许规范。，法律出版社1998年版，第75页。）从这种意义上说，正当化意味着合法化。当然，这种允许规范不是一般意义上的允许规范，而是作为禁止规范之例外的允许规范。因此，允许规范具有高于禁止规范的效力，形成对禁止规范的否定，使禁止规范失效。二、正当化事由的根据在关于正当化事由的讨论中，正当化事由的根据是一个最为重要的问题。为解决这个问题，各国刑法学者可谓绞尽脑汁，为正当化事由的存在根据提供理论上的论证。
9、法益权衡说是作为正当化事由的根据而被提出来的，并且具有一定的说服力。法益权衡说着眼于利益权衡，认为正当防卫与紧急避险等正当化事由都是法益冲突的结果，在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，保全重要法益而牺牲次要法益。因此，法益权衡说，亦称为优越利益说。法益权衡说受到以下两点批评：一是过于注重法益侵害结果；二是难以说明正当范围的合法性。在上述两点批评中，第一点无关紧要，第二点则是直指要害。确实，正当防卫与紧急避险是有所不同的。法益权衡说对于解决紧急避险的正当化根据是十分圆满的，对于正当防卫的正当化根据的论述则颇为牵强。，法律出版社1998年版，第81页。我认为，由于正当防卫是正与不正的关系，对于正
10、当防卫的限制因素虽然包含双方法益的比较，但更主要的还是以满足防卫为必要，防止滥用防卫权。因此，防卫人所损害的法益可大于侵害法益。）这里提出了一个是否存在统一的正当化事由的根据问题，传统的观点是强调正当防卫的特殊性，否认具有统一的正当化根据。现在出现正当化根据统一的倾向，但是否统一于法益权衡，是值得研究的问题。法益权衡使正当化根据实证化，具有可考量性，这是其优越之处，但并非所有正当化事由都可通过法益比较而正当化，因而法益权衡说存在局限性。目的说是关于正当化事由根据的又一种学说。此说是在批判法益权衡说的基础上提出来的，它不是着眼于结果的价值，而是考虑行为的价值。这种行为的价值又是通过一定的目的得以
11、证明的。这里的目的是指国家所承认的人类共同生活的目的。因此，根据目的说，为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就成为正当化事由的根据。目的说招致的批评也有两点：一是国家主义立场；二是标准本身的不明确性。国家主义立场，指的是目的说过于强调法秩序，忽视个人法益的保护，这当然有其片面性，但还不是最主要的。目的说的主要缺陷在于其认定标准的模糊性，在实际适用上会带来一定的困难。由于法益权衡说与目的说各有缺陷，因而一种综合上述两说的正当化事由的根据理论应运而生，这就是社会相当性说。（注：日本学者指出，学说上 一般是把目的说与法益衡量说结合起来，从法益衡量的角度判定作为符合目的的手段的合法性界定
12、。这种观点是基于以目的来补正法益的平面性衡量。近年，威尔兹尔想用社会的相当性的观念来表示违法性阻却事由的一般原理。这种思想是与上述行为无价值说相关联的、把目的说与利益衡量说加以综合考虑的观点相一致。因而，我想完全可能把它解释为违法性阻却事由的一般原理。参见日大zhng仁：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第136137页。）社会相当性的观念是基于一种动态的、相对的立场，对正当化事由的根据加以把握。根据威尔兹尔的观点，社会生活是不断变动的而非静态的，在社会生活中只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活。但如果法律对所有法益侵害的行为都认为客观的违法而加以禁止，则社会生活
13、就会停滞。因此，应当在历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常见行为，称为社会相当行为。换言之，行为若符合历史所形成的社会伦理秩序，其行为就具有社会相当性。社会相当性概念的提出，就把法益侵害行为分为两种：一是不具有社会相当性的实质上的违法行为；二是具有社会相当性的行为。具有社会相当性的行为，即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列。应该说，社会相当性理论较之法益权衡说和目的说具有更大的包容性，因而可以成为正当化事由的根据。那么，对社会相当性应如何判断呢？一般认为，对社会相当性应当从以下几个方面加以判断：目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益
14、冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。例如，在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是成立正当化事由的前提，但并非唯一标准。换言之，不能以目的的正当性证明手段的正当性；否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取不正当的手段，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。法益的均衡性。在判
15、断社会相当性的时候，法益具有重要意义。因此，社会相当性并不排斥法益衡量。在判断社会相当性的时候，应当对保护之法益与损害之法益进行综合判断。通过上述内容，使社会相当性的判断标准具体化，从而避免社会相当性理论的模糊性与暧昧性。应当指出，在正当化事由的根据问题上，还存在一元与多元论之争。一元论试图将所有正当化事由统一于一定的根据，即正当化事由具有本质上的相同性，应在统一的原理下予以理解。尽管法益权衡说、目的说与社会相当性说在正当化根据的论证上各不相同，但在试图统一正当化根据的努力上是相同的，此谓一元论。多元论则认为各种正当化事由在性质上是有差别的，因而正当化根据应予个别明确，难以用一个原理加以概括。
16、上述一元论与多元论并非不能相容，一元论强调各种正当化事由的共性，而多元论则强调各种正当化事由的个性。其实正当化事由的共性与个性是可以统一的。因此，在揭示正当化事由的统一根据的基础上，仍然可以对各种正当化事由的特殊原理加以说明，从这个意义上讲，我同意一元论的内容。因此，作为正当化事由的统一根据，必然要求具有相当的概括性。社会相当性具有这种概括性，可以成为正当化事由的统一根据。三、正当化事由的分类在一个法治社会里，正当化事由是基于法秩序的统一性而加以确立的。社会相当性作为正当化事由的一般根据，只是提供了一个基本原理。还要以社会相当性为指导，将各种正当化事由类型化。根据法律对正当化事由是否有规定，可以把正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由，正当防卫与紧急避险等涉及重大法益的正当化事由在各国刑法中通常有明文规定。超法规的正当化事由是指刑法无明文规定、从法秩序
