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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果最高法院若干问题比较研究 摘要： 在司法国度中，最高法院高踞司法金字塔之顶端，其运作直接影响乃至决定整个司法制度的运转甚至社会制度的变迁。法治与宪政建设已成为时代主流，司法改革也获得民众共识，关乎最高法院发展与改革的基本理论问题应当受到学界与实务界的关注。鉴于此，本文从比较视角就最高法院的地位与功能、组织体系、法官制度、权力体系、案件处理机制以及中国最高法院的发展与改革等若干基本理论问题作了初步论述。国最高法院违宪审查在公共政策形成方面尤为显著，“在美国，诸如少
2、数民族的平等待遇，对堕胎的法律限制，以及教会与国家之间关系等重大问题在很大程度上是由法官宣告的法律，而不是由立法机关制定的法律所支配的”9：“最高法院的违宪审查制度是司法部门在美国政府机制中发挥其核心作用的基础，而司法部门的作用是美国法治的基础，这是美国成功的秘密所在”。10在德国，联邦宪法法院通过违宪审查及宪法诉愿制度，在人权保护方面的公共政策形成相当典型，“宪法法院的一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前就根本没存在过”11；相反，中国最高法院由于违宪审查功能的暂缺而在公共决策方面相对微弱。事实表明，具有违宪审查功能的宪法型法院在公共政策形成方面通常要比普通司法型最高法
3、院强。nbsp; 最高法院的审判组织模式，主要有两种：分庭模式和全体模式。所谓“分庭模式”，是指最高法院根据法律专业、管辖区域、司法习惯或者具体需要等特定的标准分别设置和组成若干审判庭，由特定的审判庭行使审判职权。它强调最高法院内部以庭为基本单位对案件的分配机制及审判任务的有序处理，因此也称“分配模式”。当前推行分庭模式的国家有德国、法国和中国等。“设立专门审判组织的目的，在于通过法院内部机构的划分，使案件分流从而在整体上减轻法院的工作负担，并且，通过依案件性质对案件分流以强化司法的专门化程度。”14联邦德国普通最高法院平均每7名法官编为一组，设立了5个刑事法庭和12个民事法庭，分别处理各类刑
4、事、民事等案件。联邦德国宪法法院分设2个庭，即第一庭和第二庭，每个法庭由8名法官组成，其中包括3名联邦法官和5名具有一定任期的定期任职法官，2个法庭的地位和审判权力平等，各自独立运作，案件审理数量大致相当，主要在案件管辖范围方面有所差别；当然，根据联邦德国宪法法院法第14条第2项规定，“联邦宪法法院的某个法庭如果暂时负担过重，联邦宪法法院的联合庭则可另作决议，对2个庭的管辖权进行变更。”在法国，普通法院系统的最高法院设有民事审判庭和刑事审判庭，分别受理民事、刑事案件。中国最高法院则主要依照案件专业划分为刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭等。所谓“全体模式”，是指最高法院的审判组织由最高法院全体
5、法官组成和参与，最终的判决或意见由全体法官共同作出。此种模式凸显了法官在最高法院案件处理机制中的参与性，因而又称“参与模式”，美国最高法院审判权的运作就是一个典型。美国联邦最高法院由1名首席大法官和8名大法官组成，审理案件时，原则上由全体大法官参加，至少有6位大法官出席才能开庭审理，有学者将此种审判组织称为“一个合议庭”。15如果分庭模式体现的是一种“大众司法”样式及相应分工问题，那么全体模式体现的则是一种“精英司法模式”及司法一体化，这只有在最高法院法官制度为高度精英型的国家才可能。需要指出，最高法院在主要采取一种模式的同时，也不排除在特定情况下采用另一模式，从而实际上构成一种混合模式。这主
6、要是推行分庭模式的国家，根据案件的特定情况和需要而决定具体审判组织形式：一般实行分庭模式，特殊情况下则实行全体模式，以日本为例，日本最高法院审判组织是由全体法官组成的大法庭和各有5名最高法院法官构成的3个小法庭。大法庭审判法定法官人数为9名，小法庭为3名。理论上，日本最高法院以大法庭行使审判权为原则，尤其对于法令违宪问题案件的判定必须由全体最高法院法官组成大法庭并且有8名以上的法官意见一致来作出。在日常司法中，小法庭行使审判权也极为常见。在司法资源分配和案件处理效率方面，这种大法庭的全体模式和小法庭的分庭模式并存具有相得益彰的司法效果。同样，德国联邦法院为了维护法律的统一，也设置了1个民事案件
7、大法庭、1个刑事案件大法庭和1个联合大法庭，以处理各刑庭之间、各民庭之间、刑民庭之间有意见分歧的案件。质待遇和职业保障，等等。美国、英国、日本等国家最高法院法官体系就带有显著的精英化特征。在日本，最高法院共有15位法官，其中院长1名，从法官总体知识架构可发现法官的精英性：法官出身5人、律师出身5人、学者和实际经验者5人。根据法律规定，在15位法官的构成中，法官、检察官、律师、法学家必须达到10人，其他5人为“见识高又具有法律素养者”。17英国上议院的最高司法权主要由上议院中被称为“贵族法官”的法律议员行使，其上诉案件的审理由10名法律议员、以及曾经担任高级司法职务的上议员和上诉法院常任法官参与
8、。美国联邦最高法院由9位大法官组成，即1名首席大法官和8名大法官。在美国最高法院司法史上，法官的精英化特征尤为显著：1790年成立联邦最高法院时，华盛顿总统委任了以约翰。杰伊为首的6名法官；1807年增加到7名；1834年增加到9名；在林肯总统位任职时曾增加到10名；1869年，美国国会通过法令，规定联邦最高法院由1名首席法官和8名大法官组成；1937年罗斯福总统推行“新政”，为对付联邦最高法院中的保守势力，决定再增加6名法官，但终究没有成功；时至今日，美国联邦最高法院法官仍然固定为9位。美国最高法院一贯以来抱持法官精英化原则，大法官法兰克福特曾言，最高法院大法官除了必须是获得法律职业博士和经
9、验丰富的律师，最重要的还应具备：哲学家、历史学家、预言家的品质。18 “毋庸置疑，美国最高法院的大法官是这块土地上最令人崇敬的法官”。19精英型法官体系具有诸多共性：首先，法官选拔机制实质上是将律师精英和法学家精英转化为法官精英的一个过程机制，它们大多从经验丰富的律师和优秀法学家中选拔法官；所以，亚里士多德将法官视为“活生生的正义”20的概念在精英型法官体系中可谓得到最为贴切的诠释。其次，其精英型司法机制塑造和张扬了精英法官形象，美国最高法院法官9人，日本最高法院法官15人，英国上议院法律议员加上常任法官人数最多时也仅有30余人，在这些国度，“以法官为中心的职业化传统已经使法官成为了法律界最优
10、秀的分子”，21其中不乏崇高的法官形象：创立违宪审查制的马歇尔、倡导少数意见的詹森、致力于黑人平等的哈兰、被誉为“美国良知的象征”的霍姆斯、被推崇为注释法学泰斗的卡多佐、被尊奉为“民众的法学家”的布兰岱、为司法注入新生命的沃伦、被奉为“法秩序的守护神”的伯格、被敬奉为“自由之神”的道格拉斯，等等。从一定意义上可谓，精英的司法造就了精英的法官，精英的法官营造了精英的司法。“法官候选人的品德操守，应是令人无可指责，起码不能让人说三道四”。28另外法官遴选标准还有一个生理性指标，诸如德国联邦宪法法院法第3条第1项的规定，被选任为联邦宪法法院法官必须年满40岁。式解决个案纠纷的权力，它是司法权的最基本
11、含义和表现形式，包括初审权、上诉审判权等。从当今各国最高法院审判权的表现形态来看，上诉审判权是最高法院审判权的最主要表现方式，从某种程度上，最高法院几乎成为一切国家最重要的“上诉法院”；尽管多数国家最高法院同时拥有初审和上诉审的管辖权，但初审权实际上大都较少行使；而在有些国家，最高法院就不具备初审权。例如，在美国，联邦最高法院同时拥有初审权和上诉管辖权，在少数情况下，它也直接受理一些属于其初审管辖权范围内的案件。但事实上，美国建国以来最高法院仅仅动用其初审管辖权大约165次，1970年马塞诸塞州对印度支那战争违宪提起的初审诉讼就受到美国最高法院的拒绝受理。到目前为止，美国最高法院的主要职能是上
12、诉管辖，案件通过确认令、上诉状和调卷令三种主要途径上诉到最高法院。34在德国，联邦行政法院就享有初审权，可以对一些重大案件进行初审，而联邦财税法院就只有上诉管辖权，仅审理涉讼金额不低于1000马克的案件的法律方面的上诉问题；联邦宪法法院则既是初审法院，也是终审法院。在中国，最高法院享有初审权、上诉审管辖权和审判监督权，最高法院的初审权主要集中在全国有重大影响的疑难、重大、典型案件，但在实践中极少甚至基本不行使；目前，最高法院主要受理来自各省高级法院初审案件的上诉，同时，其审判监督权力较为强大，颇具特色。高法院都有相当之行政管理权力，但又有差异，且在历史上往往有一个发展与变化过程。例如，在英国，
13、上议院议长同时也是全国司法部门的首脑，负责推荐法官人选，指导其他法院的司法行政事务，任命各巡回区的司法行政长官，定期召集司法行政长官会议，决定法官的增补、调配和司法财务事项，等等。44同样，在美国，联邦最高法院首席大法官虽然首要是行使法官职能，但同时也是个司法管理者，作为最高法院的代表，不仅处理全联邦法院系统的行政事务，而且处理最高法院自身的行政事务。一方面，首席大法官首先是美国司法委员会的领导，而这一委员会是联邦司法体系的政策制定者。首席大法官也是联邦司法中心的主席，该中心主要任务在于研究、培训以及再教育法官。首席大法官还管理美国法院行政办公室，该办公室负责财政预算及数据统计等事项。另一方面
14、，首席大法官还是“最高法院大厦的建筑师”，最高法院的行政人员都受其管理。有人发现，在伯格任美国联邦最高法院首席大法官时，常常亲自处理杂务，诸如购买装饰油画、种花、调查法庭房间的灯光等等，实际上，首席大法官每周约77小时的工作时间的三分之一用于非司法活动。45一方面，庭审往往较为短暂，美国最高法院庭审口头辩论的标准时间为1个小时，笔者在德国看到过联邦法院仅用20分钟审理案件。就案件判决机制而言，最高法院也与各级法院往往有别，表现为，首先，判决一定要制作判决书，在判决的形式要素方面不同于某些下级法院的初审判决；其次，判决书的形成往往要精推细敲，反复思考，在判定的规范性和说理的充分性上有着更高的要求；再次，判决有可能存在意见冲突，往往有反对意见或附随意见，以美国最高法院为典型，充分表现出判决机制本身的民主特征；最后，为达到判决往往有一个妥协过程，这与最高法院判决利益的多元性和司法对社会利益分配和权衡的客观要求有关。相信，积极、稳步展开的改革，是可以此带动整个司法系统建设和司法改革的有序展开。在这一点上，中国最高法院的发展与改革也应当如此。34 美亨利亚伯拉罕：美国法院的双重体制，载宋冰：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社1999年版。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。
