2011版住建部《建设工程施工合同示范文本》分析

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1、2011 版住建部 建设工程施工合同示范文本 分析(一)1、 住建部新版合同的基本架构仍然只是一个合同。我个人认为，住建部作为建设行业的半个领头人，及建筑行业的完整领头人，应该充分意识到自己作为行业 领头者的身份，从保障行业常态化交易行为的高效可靠这个角度出发，来解决示范合同这个大架构的问题。建设与建筑这个领域内的常态化交易形式，自招投标法颁 布之后，就基本上是招投标交易形式了。招投标交易从单独的合同文本发起，是没有可能的，都是从招标文件开始。所以从保障交易这个角度，住建部应该象发改委 发 07 标准文件，或世行发标准采购文件一样，发招标文件的示范文本，以给基础交易定出基本行为准则，并一揽子解

2、决交易相关的问题2、 从这个角度说，我觉得住建部这一块在基础意识上还是要提高。老实说，发改委等 9 部委编制的那个 07 标准文件，以及住建部旨在执行这个文件 2010 标准文件，留下来的问题仍然有很多。一个可以被全行业接受的标准文件，它不但要保证自己的逻辑严密性，而且要作为一个交易的基础平台，理顺一切与交易有关 的标准、规范、图纸、计价、法律、乃至到人文深度的非常多的事。 实际上，将整个行业的基础认识统一到一个基础认识的平台上，对于整体社会运转效率的提高具有不可估量的价值。这意味着任何行业内的人到了任何一个地方，只 要它使用的行业语言，就可以高效地与当地同行沟通。这个价值向交易向社会管理向人

3、文全方位渗透，它的价值就是无穷的 那么，什么是建设和建筑的基础平台呢？既然中国推行招投标法，那么招投标交易的行为准则，就是这个基础平台。而交易发起者所必然使用的招标文件， 就是规矩的起点所以，招标文件可以说是全行业统一认识的一个重要文件所以住建部本次仅提出新版合同示范文本，从现状来说，就算有进步，进步也很有限。如果相比于 07 版标准文件，就更是某种倒退 顺便说一句，07 版标准文件我最不喜欢的就是它给予监理工程师在合同中的地位。那是现实工程实施不可能给予，也是不可能执行，同时也是惯例不能执行的方 式。我们国家的监理制度，是学 FIDIC87 版工程师是公正独立的第三方的方式设置的。而且是以国

4、家制度的形式设置的。现在 FIDIC99 版将工程师直接 归属为业主人员。将商业行为上升为国家行为。 。 。 。 。 。 。现在 FIDIC 变了，我们已经设定为国家制度的管理方式，调起来可不是那么容易的监理制度与会计师审计制度存在本质的区别。注册会计师的审计报告是承担无限责任的。而建筑工程所有的责任归属施工方。好一点合同都会写什么工程师确认不减 少承包人责任一类的话，所以监理不可能承担象会计师那样的无限责任。另外，建筑工程不可能有象会计准则那样的标准“*”，而我们国家也远没有国外那种 统一健全的“ 建筑标准规范”。所以监理是即没有这个能力，也没有这个标准，去当公正独立的第三方。FIDIC 当

5、时设这个公正第三方，是因为世行项目大多数情况下都是请非本地工程师管理项目，所以很有必要设置成公正独立的第三方。现在各国经济实力发展 了，管理意识提高了，套用 FIDIC 合同管理模式的也多了。 FIDIC 也意识到没必要保留原来那样的管理模式。所以 99 版又调回来。所以我们在工程管理上，单纯跟国外学是没出路的。必须摸索适合我们自己的管理制度与方式。3、 这里还要先说一点点别的事：住建部 03 年曾经发过一个指定分包合同，估计与本版“发包人提供图纸” 的施工总承包合同模式有相当的冲突。所以住建部应该匹配此合同，发一个指定分包合同版本。 。 。 。 4、 协议书协议书仍然沿用了发包人承包人这样的

6、称谓。其实到了合同签订的时候，交易已经达成，双方主体身份应该很明确了，一个就是雇主，一个就是承包商。而且这个是法人层次的定义。沿用发包人承包人，这个只能说是中国特色吧。 。 。毕竟我们不是*国家5、 11 版协议书比 99 版协议书要简洁一些，里面的几个小调整也挺有意思：工程立项批准文号，资金来源，这二条取消，更商业化了6、 工期定义均增加计划二个字，这个更符合实际，给一个计划总工期的定义，也与合约操作习惯相同7、 第 6 条 签约合同价格，这个名词有较大的变化，99 版是合同价款。相对来说，用签约合同价格更合理，如果有后期变更，加进来，也很顺当。本条还增加了“计价方式” 的说明，这个我觉得不

7、太好。工程的计价方式有时是很灵活的，比如我就做过建筑平方米单价包干的工程。但是国家有清单规范，我这个“建筑平方米单价包干 ”， 是不是可以称之为计价方式，或者直白地说，是不是可以写在这个地方，成为堂堂正正的计价方式，老实说我自己都没底。最好是不要在协议书中定义计价方式，合 同在相应的条款中必然有自己严密的计价原则，这里写这样一句，有什么意义呢？协议书本就是个签字的地方，这一条根本无关签字，所以删除更好8、 第 7 条 组成合同的文件 这里面的几个变化倒是有点头疼了。 。 。 。（2 ）中标通知书（如果有） ；（3 ）投标函及投标函附录（如果有） ；（8 ）已标价工程量清单（如果有） ；这三个如

8、果有，问题倒是严重了。意思是可以不用发中标通知书直接签合同？那双方如何确立中标成立这个事实呢？投标函、投标工程量清单，也可以在没有的情况下，直接谈合同？这不是鼓励大家违反招投标法吗？这可是要不要规范工程交易的大事。我觉得更合理的措辞，应该是中标通知书或其他确立中标成立的文件。从大行业的角度，最好引导大家用文件，不要接受口头。9、 关于文件解释程序中已标价工程量清单列位在 8，我个人认为不妥。建筑施工合同是要约承诺式合同，所以约定理应大于俗定。清单是要约成立的核心部分，图纸通常都是规范是的延伸。所以从我个人角度，我认识清单理应排位在图纸前面。10、 第 7 条中 （6）技术标准和要求 老实说，这

9、是中国建筑领域内的一件大事。需要有人出面制定统一标准。另外，还要重视“感受性”标准的制定与行业统一。11、 7.2 双方有关工程的变更等书面文件视为本合同的组成部分。这句话取消了洽商。从措辞来说，取消洽商是合理的。毕竟洽商仅是一种行为， 不是一种结果。但什么样的行为或文件，才能被合同认定为“变更”，这个就是大事了。不知新版合同里有没有相关定义。到时再看看。12、 10.1 合同订立时间： 10.2 合同订立地点：老实说，这二条放在协议书中，我就没搞明白它的用处。合同订立时间是不是要强调合同成立? 但合同 不签，也就没有所谓合同订立时间，所以这个强调没有什么实质用处。另外，合同基准时间已经在合同

10、中有定义“投标截止时间前第 28 天的日期”，那这个订立时 间有什么用？合同订立地点，应该与诉讼发起地有关。不过一般工程诉讼都使用工程所在地，当然也有定义其他地方的，但就我所见到的，很少提什么合同订立地 的。如果老板在美国开了一个工程，友情请对方到中国来签订合同。英文版本合同，签署人写了一个中国上海，结果合同要在美国洛山基执行，不知写那几个汉字有 何用？2011 版住建部 建设工程施工合同示范文本 分析(二)通用条款13、 刚对比了一下 99 版示范文本， 07 标准文件里面的合同，以及 FIDIC 红皮书。发现新版住建部推荐合同基本上是 07 标准文件合同的升级版。粗看 一眼的感觉，是编制者

11、力图将 07 标准文件中的合同在房建领域进行“适用化修正” 。 。 。 。 。 。 。这个苗头感觉不是太好。还是看具体条款再评论。2010 住建 部标准文件内容还没有看，但通知里说得很明确，发这个东东是关于 07 标准文件的执行。暂时按它就是 07 标准来考虑。有空的时候，再回头来看这个文件。如果 住建部新版合同是 07 版的某种“修正” ，那老实说，我个人不是太看好这个合同，07 标准文件里面有些东东，是很难让人接受的。不过，有一点要说明的。与 99 版合同示范文本“阉割”FIDIC 相比较，无论是 07 标准文件合同，还是新版示范文本，修订者都表现出了相当的自主性。这应 该说是一个好，现象

12、，说明中国人越来越自信，会越来越知道如何处理自己的事情。当然，是不是能达到这个境界，就需要时间来说明14、 1.1 词语定义 新版示范文本与 07 版标准文件中的合同，在这一块相当接近，但也一些区别，1.1.1.4 投标函：指构成合同文件组成部分的由承包人填写并签署的用于投标的，称为“投标函” 的文件。1.1.1.5 投标函附录：指附在投标函后构成合同文件的，用以对投标函解释说明的，称为“投标函附录 ”的文件。“称为投标函投标函附录的文件” ，这个措辞的意思，与我在前面说的，将投标函及投标函附录作为附件来处理的原则是一样的。即明确已标价清单必定是在 8 位置的。这个处理方式在定义上是明确了，但

13、施工单位的权益受伤了。15、 1.1.1.6 技术标准和要求：指合同文件中约定的用于指导施工的国家、行业或地方技术标准和合同中约定的专门针对某工程部位的技术要求。这个给发包人对工程 的“感受性 ”标准进行定义提供了基本的前提条件。但我个人认为，最好此类标准，也能出一定的行业标准，以便统一认识。与 07 标准文件合同不同，新版示范文本增加了发包人代表。这个理应是一个进步，法人永远都会是派代表来履行合同。所以指定代表是最正常的合同设置。但是，咨询人倒是没有代表，这个倒真是一个奇怪的遗漏。16、 新版合同将分包指明为“专业承包人”，是不是以后甲方就没有指定分包这一说了，倒是一个值得期待的问题。17、

14、 新版合同增加劳务分包人的定义，应该说这是首次给予民工清包以明确的合同地位。这个算是进步还是算是无奈的承认，就要有待时间的考验了。将劳务分包人推到前台之后，法律与人文上，应该如何重新定位劳务分包人，有可能会成为一个影响深远的问题。比如，最简单的，劳工是不是应该执行 8 小时工作制，仅这一个问题，足够惊天动地，18、 新版合同增加了“ 争议评审小组 ”，应该是照抄 FIDIC 的 DAB 制，因为这个设置比较新，所以我特意先去 19.3 款看了一眼。这个照抄太笨拙。 FIDIC 组织是有完美的专家组织的，它的 DAB 制还存在 FIDIC 主席指定的可能。国内有争议处理专家制度吗？仲裁专家显然不

15、能是争议处理小组的成员， 因为争议处理小组之后，还有仲裁。为了保证“争议评审小组” 中专家的来源，国家会在监理制度、造价咨询制度之后，再设置一个政府级别的专门的“ 争议处理专 家制度” ？。倘若真是这样的话，我个人认为，那将会成为继监理制度悲剧之后，建筑领域内另一场灾难。19、 缺陷责任期这个名词在国内使用是比较新的。当然，这个名词也不新，是从FIDIC 那儿抄来的。但这个定义很古怪。一方面合同中仍然保留了“ 保修 期”这个定义，显然这二者有重叠定义的问题；另一方面，这个缺陷责任期抄自 FIDIC，但却与 FIDIC 的宗义有冲突，FIDIC 的缺陷责任期结束之后， 是可以发履约证书的。新版合

16、同规定定不得超过竣工后 24 个月，很多保修期都还没达到，缺陷责任期就已经到了这个履约证书就成最大的头疼事了，到 底发不发？不发，24 个月到了；发了，意味着承包人所有的缺陷修补责任结束了真是一个恐怖的定义。20、 暂估价：招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料设备的单价以及专业工程的金额。招标人使用最好是不要用暂估价，应该用招标人指定价。现实招标中，设定暂估价，都意味着将来需要调整到“确定价”，这个措辞给合同边界带来了不必要的风险。1.1.5.6 计日工：是指对零星工作采取的一种计价方式，按合同中的计日工子目及其单价计价付款。这句话用来计价，在边界上会有诸多问题。 2011 版住建部 建设工程施工合同示范文本 分析(三)1、 昨天的分析补充 1 点： 一是工程师定义在新版合同中没有出现，个人认为这个是有问题的。现代建筑越来