《国际商法》

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1、国际商法,吴建斌 朱娟 主编上海财经大学出版社,2,绪论,国际商法的概念、构成、特点 大陆法系、英美法系的概念及其特点 普通法及衡平法 先例拘束力原则,3,绪论,一、何谓国际商法 调整国际商事组织和商事交易的各种法律规范的总称。国际商事组织方面主要包括跨国投资、商事组织规则特别是公司法；国际商事交易方面主要涉及合同法、国际货物买卖法、海上运输、海上保险、国际结算、国际商事仲裁法等。 国际商法与国际贸易法、国际经济法之间的关系。,4,绪论,二、国际商法的构成和特点 （一）国际商法的范围超出传统商法 （二）国际商法属于跨国私法 （三）国际商法的发展轨迹不同于其他法律分支 国际法 国内法 国际法 （

2、四）国际商法的渊源 国际商法的渊源为国际立法、国际商事惯例以及各国相关立法，尤以前两者为主。,5,绪论,三、英美法和大陆法概要 （一）大陆法的主要规则 大陆法系：以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型的法、德两国法律以及效仿其法例的其他国家法律的统称。分布范围；主要渊源；法院组织体系。,6,绪论,三、英美法和大陆法概要 （二）英美法的主要规则 英美法系又称英国法系、海洋法系、普通法系，是指英国中世纪以来的法律以及受其影响或者仿此模式制定的美国及其他国家法律的总称。 1.英国法：法律渊源；法院系统。 先例拘束力原则。判决理由的拘束力；法律规则阐述的说服力。 上议院的判决约束全国法院，本身

3、可改；上诉法院对己对下约束；高级法院各庭对下约束。,7,绪论,三、英美法和大陆法概要 （二）英美法的主要规则 2.美国法：联邦、州法及其相互关系；商事立法权在各州；联邦法高于州法。 联邦法事务受联邦法院判例拘束；州法事务上级法院判例约束下级；联邦法院审理州法案遵循州法院判例；最高法院不受其先例约束。,8,绪论,三、英美法和大陆法概要 （三）两大法系的主要差别 1.法律渊源不同； 2.法律推理方式不同； 3.法律结构不同； 4.法律分类不同； 5.诉讼制度不同； 6.受罗马法影响的方式和程度不同。,9,绪论,三、英美法和大陆法概要 （四）两大法系的发展趋势 1.大陆法系中判例的作用日益增强。 2

4、.英美法系中成文法的数量迅速扩大。 3.两大法系取长补短，逐渐融合。,10,四、中国法律制度概要 （一）中国法律制度的历史沿革 历史：满清以前诸法合一；民国政府“六法全书” 现实：中央确立市场经济体制以来民商事法律框架基本形成 层次：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法律、特殊区域法律 部门：民法、商法、民诉法、经济法、行政法、刑法、刑诉法,绪论,11,绪论,四、中国法律制度概要 （二）中国的民法、经济法和商法的关系 调整平等主体间财产、人身非财产关系，调整商事关系或者企业关系的法 国家干预社会经济生活关系的法,12,绪论,四、中国法律制度概要 （三）中国的法院组织 法院类型：普通法院与专

5、门法院；海事法院及其特别程序 级别及管辖：两大级四小级；级别与地域管辖；移送管辖；指定管辖 审判程序：立审监、业务庭分设；二审终审制；申诉；抗诉；执行 诉讼技巧,13,第一章 商事组织法,国际典型商事主体有独资企业、合伙企业、公司 中国不同所有制类型企业正在改制转型 合伙为合同关系，以合意为准则；公司为章程关系，通常适用资本多数决原则 普通合伙、有限合伙、有限责任合伙、有限责任有限合伙的联系与区别 世界各国的主要公司类型 公司治理结构的不同模式 公司董事经理的义务和责任 公司僵局的司法介入,14,第一节 概述,一、概念 参与国际经济交往的商事组织设立、营运、解散、清算的各种法律规范的总称。 业

6、主制企业、合伙制企业、公司、合作社。 大陆法系国家的小商人制度，中国大陆个体工商户。 二、商事组织发展轨迹 公司“主宰”世界。 三、商事组织立法 公司、合伙法律成文化趋势；中国公司法的修改。,15,第二节 合伙,一、普通合伙企业 由两个或两个以上的合伙人通过订立协议，约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 普通合伙企业的财产 、事务执行 、对外关系、入伙和退伙规则。,16,第二节 合伙,二、特殊的普通合伙企业 由一个或者数个合伙人对在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的

7、财产份额为限承担责任的合伙企业。 中国上为特殊的普通合伙，因应专业服务机构限制执业合伙人债务责任需要而设。,17,第二节 合伙,三、有限合伙企业 由对企业债务承担无限责任的普通合伙人，与对企业债务承担有限责任的合伙人组成的合伙企业。 无限责任合伙人负责业务执行，有限责任合伙人负责业务监督。 主要适用于风险投资企业。,18,第二节 合伙,四、有限责任有限合伙企业 由有限合伙人与普通合伙人组成的特殊有限合伙企业，其特殊性表现在不仅有限合伙人受有限责任的保护，而且普通合伙人也享有有限责任合伙中普通合伙人有条件的有限责任的保护，即普通合伙人对自己执行业务的过失给企业造成的损失承担无限责任，而其他普通合

8、伙人仅以在合伙企业中的财产份额承担责任。无限责任合伙人负责业务执行，有限责任合伙人负责业务监督。,19,第二节 合伙,四、有限责任有限合伙企业 实际为有限合伙与有限责任合伙的结合，吸收两者的优点，为美国法创制，中国、日本等新近立法并未移植。,20,第三节 公司,一、公司及其法律特征 公司为依法设立的营利性社团法人。 公司具有以下法律特征： 1.营利性； 2.法人性； 3.社团性； 4.依法认可性。,21,第三节 公司,二、公司的设立 （一）有限责任类型公司的特征 （二）发起人资格 （三）设立条件 （七）设立中公司的地位 （四）公司章程 （八）设立登记 （五）公司资本 （九）设立责任 （六）设立

9、程序 （十）公司法人格否认制度,22,第三节 公司,三、股份和股票 （一）股份 股份既是股份公司资本的构成单位，又是股东在公司中的地位股权的象征，其有价证券形式为股票。 常见的股份分类：普通股和特别股，特别股中又有优先股与劣后股；赎回股和非赎回股；转换股和非转换股；表决权股和无表决权股。,23,第三节 公司,三、股份和股票 （二）股东 股东即持有公司所发行的股份的人，包括自然人、法人和其他组织。 1.股权及其分类 2.股东的义务 3.少数股东权利的保护 4.股东名册,24,第三节 公司,三、股份和股票 （三）股份的转让 股份公司以股份自由转让为原则，禁止或限制为例外；有限公司股权转让原则上受到

10、法律或章程的限制。 （四）股票 1.股票及其记载内容 2.股票的集中托管 3.股票的丧失及其救济,25,第三节 公司,三、股份和股票 （五）公司债 1.公司债与股份的主要区别 2.公司债的分类 3.公司债的发行和转让 4.可转换公司债 5.公司债债权人会议 6.还本付息,26,第三节 公司,四、公司的机关 公司机关是指表达公司法人组织意志，管理公司内外事务的机构。一般由权利机关、执行机关、监督机关组成。 一元制、二元制、折中制模式。 股东大会、董事会、经理、监事会、董事等的义务和责任。,27,第三节 公司,五、公司的其他问题 （一）公司的财务会计 基本规则；财务会计报告及其公示；公积金制度；盈

11、余分配 （二）公司的合并、分立、组织变更和修改章程 （三）公司的解散和清算 （四）外国公司的分支机构,28,第二章 商事代理法,代理的概念、类型、产生与终止 代理法律关系 承担特别责任的代理人 我国的外贸代理制,29,一、代理的概念 代理是指代理人根据被代理人的授权，代表被代理人与第三人订立合同或从事其他法律行为，由此而产生的权利义务直接归属于被代理人的行为。 二、与相近概念的比较 （一）代理与传达 （二）代理与代表,第一节 概述,30,第一节 概述,三、代理的类型直接代理/间接代理 大陆法系有权代理/无权代理指明本人/披露代理关系但不指明本人/不披露代理关系但事实上存在代理权 英美法系有代理

12、权限的代理/无代理权限的代理,31,第一节 概述,四、代理权的产生 大陆法系国家：意定代理、法定代理 英美法系国家：明示授权、默示授权、不可否认的代理、客观必需的代理权以及追认的代理。 我国法律的规定,32,第一节 概述,五、代理的终止 （一）终止的原因 1.基础法律关系终结 2.本人死亡 3.本人丧失行为能力 4.代理人死亡、破产或丧失行为能力 5.我国法律的规定,33,第一节 概述,五、代理的终止 （二）终止的法律效果 1.本人和代理人之间的法律效果 2.对第三人的法律效果,34,第二节 代理法律关系,内部关系： 委托人代理人代理人第三人 外部关系委托人第三人,35,第二节 代理法律关系,

13、外部关系之一：代理人以本人名义为法律行为 1.有权代理 2.无权代理 3.表见代理 外部关系之二：代理人未以本人名义为法律行为 1.直接代理/显名代理 2.间接代理/隐名代理,36,第三节 承担特别责任的代理人,一、对第三人承担特别责任的代理人 保付代理人 保兑银行 保险经纪人 运输代理人 二、对本人承担特别责任的代理人 信用担保代理人,37,第三节 承担特别责任的代理人,三、保付代理人与信用担保代理人的异同 担保对象不同 责任性质不同 本人不同 所处国家不同 所从事的业务不同,38,第四节 中国的外贸代理制,一、我国外贸代理制的基本含义与主要规则 2004年7月1日新的对外贸易法实施之前，实

14、行外贸经营许可制。 代理人直接以被代理人名义所实施的代理（直接代理）适用1982年民法通则的规则。 代理人以自己名义所为的代理则适用1991年外经贸部关于对外贸易代理制的暂行规定的有关规则。 1994年颁布的对外贸易法系原则性规定。,39,第四节 中国的外贸代理制,二、我国外贸代理制的缺陷 （一）立法方面的缺陷 1.间接代理大量存在，但法律依据仅为暂行规 定，在法律位阶上仅属于部委规章，故而其在 司法实践中只能作为参考，这既给法院、仲裁机 构处理外贸代理纠纷带来困难，也使外贸公司在 从事外贸代理业务时缺乏应有的安全感。 2.根据暂行规定，外贸公司承担的风险责任 往往过大，权利义务失衡。,40,

15、第四节 中国的外贸代理制,二、我国外贸代理制的缺陷 （二）法律实施方面的缺陷 1.代理与委托之间未签订委托代理协议。 2.外贸代理的具体做法有欠规范。,41,第四节 中国的外贸代理制,三、外贸代理制的完善 （一）立法上的完善 （二）外贸代理实践的新发展,42,第三章 商事合同法,合同法的基本原则 要约与承诺的构成要件及其法律效力 无效合同、可撤销的合同的法律效力 合同履行中的抗辩权的种类及其构成要件 违约及其救济方法,43,第一节 概述,一、何谓合同 根据我国合同法的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 二、合同法的渊源 （一）大陆法系 （二

16、）英美法系 （三）我国合同法 （四）国际统一商事合同法,44,第一节 概述,三、合同法的基本原则 合同法的基本原则是指订立和履行合同过程中必须信守的基本准则，也是各国合同法和司法过程中必须遵守的最基本的理念。,45,三、合同法的基本原则 （一）平等原则 所谓平等原则，是指在订立和履行合同的过程中，当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 平等原则是民事法律区别于行政与刑事法律的重要原则与特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。,第一节 概述,46,三、合同法的基本原则 （二）契约自由原则 契约自由原则作为近代民法的一项基本原则，是指个人之间的契约关系应根据契约当事人的自由意思决定，而不得受到国家的干涉。 契约自由的具体内容包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由），订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以及以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。,