合同的内容和形式

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1、第三章 合同的内容和形式 content and form of contract,山东财政学院政法学院 秦军启15966670997,第一节 合同的内容content of contract,一、合同条款概述Contract Terms所谓合同条款（articles of contract ），是指合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利义务的依据。即从法律文书而言，合同的内容是指合同的各项条款。 二、合同条款的种类 1、必备条款所谓必备条款(必要条款、主要条款、基本条款)，是指合同必须具备的条款，欠缺必要条款的合同不成立。,（1）合同性质决定的必要条款。比如买卖合同中的标的和数量。 （

2、2）双方当事人约定的必要条款。 （仲裁条款）,2、非必备条款所谓非必备条款（非必要条款），又称普通条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立，如有关履行期限、质量等条款 。 3、区分的意义 （1）有利于降低当事人订立合同的谈判成本，促进合同成立和交易进行。 （2）合同内容的补充仅限于非必要条款，而不能是必要条款。欠缺必要条款时候合同不成立，合同其他内容的补充是合同成立的基础上发生的，双方已经建立了合同关系。,三、合同一般包括的条款,合同法第12条,当事人的名称,姓名和住所,标的,数量,质量,价款或酬报酬,履行期限,地点和方式,违约责任,解决

3、争议的方法,合同法更强调双方缔约自由，不轻易认定合同因为欠缺条款而无效，第12条的规定，只是一种倡导式或者说是建议式的规定。,（一） 如何理解12条的规定，是否每个合同都必须具备以上八个条款，才能成立？,1、当事人的名称或者姓名和住所 （1）名称或者姓名条款，明确了合同是谁订立的，即合同的主体是谁，而且必须要由双方当事人签字、盖章； （2）住所也是表明当事人身份的重要重要标志，其法律意义主要体现在债务履行地、诉讼管辖、涉外合同适用的准据法、法律文书的送达地点等。但这一条款并不决定合同的效力。,2、标的标的是合同权利义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。如转移财产的买卖、租赁，标的是转移一定

4、的物的所有权和使用权；在提供劳务的合同中，标的是完成一定的行为。如果合同中没有标的条款，一般将影响到合同在成立。要求合同的标的条款必须清楚地写明标的物或服务的具体名称，以使标的特定化。,3、数量和质量数量条款是合同的必要条款。 质量一般情况下，并不是合同的必备条款，没有质量约定或约定不明的，可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定；如果合同对质量有特定的要求，则该条款就成为合同的必要条款。 【问题】如何描述数量条款？ 标的数量要确切，首先应选择计量单位，应使用国际标准单位制，在国际贸易合同中可以使用国际贸易中常用的一些计量单位，如打；其次，确认计量方法（重量,容积,个数）；再次，对种类物应规定

5、合理的溢短差；第四，毛重或净重。,4、价款或者报酬价款或者报酬是有偿合同的主要条款，可以有效防止合同纠纷的发生。但价款或者报酬条款并不是合同成立的必要条款，如果没有这些条款，仍可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定。 【注意事项】在价金条款中，首先应明确计价方法；其次，规定计价币种；,5、履行期限、地点和方式 （1）履行期限，是有关当事人实际履行合同的时间规定。履行期限不明确的，可根据合同规定的填补漏洞的规则予以确定。 【注意事项】履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具体时间；其次，履行期限应具体，应尽可能地避免使用如“马上”、“立刻”等不确定的时

6、间术语和诸如“X天以后”等词；再则，在双务合同中履行期限应是双方当事人的义务完成期限。,（2）履行地点，是指当事人依据合同规定履行其义务的场所。需要注意的是，许多合同中，履行地点是确定标的物验收、运输费用的承担、风险的承担、标的物所有权的转移的界限。 【注意事项】履行地点应当明确具体，而且在双务合同中一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。,（3）履行方式，是指当事人履行合同义务的方法。 【注意事项】履行方式由合同的性质和内容决定。按履行义务的期次，可分为一次性履行和分期分批履行；按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运式；按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。履

7、行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、风险由谁负担，以及诉讼管辖的确定。 关于履行方式、地点和方式的条款，都不是合同成立的必要条款。,6、违约责任 违约责任，是指违反有效的合同义务而承担的责任。合同中应尽量予以明确。但该条款并不是合同成立的必要条款，即如果没有规定或不明确时，并不影响合同的成立，可以按照法定的违约责任制度来确定违约方的责任。 7、解决争议的方法 解决争议的方法，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷。当事人可以规定采取诉讼或者是仲裁的方式，还包括如何适用法律、如何选择管辖的法院等。该条款也不是合同成立的必要条款。,合同法第61条：1. 协议补充；2. 按照合同

8、其他有关条款，联系上下文条款推定；3.交易习惯确定。4.合同法62条的“终极条款”：, （二）合同中没有12条规定的条款怎么处理？,第62条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定： 质量要求不明确的， 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行 履行地点 履行期限 履行方式,合同法第62条提供了一个终结者条款:按61条仍不能确定的，适用下列规定：1. 质量：按照国家、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行； 2. 价款：按照订立合同时履行地的市场价格履行； 3. 地点：给付货币的，在接受货币一方所

9、在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行； 4. 期限：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但要有必要的准备时间。 5. 履行方式：按照有利于实现合同目的的方式履行。6. 履行费用的负担：由履行义务一方负担。,合同生效后，当事人就质量要求不明确又不能达成补充协议的，应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，应按照（ ）履行。 A.地区标准 B.企业标准 C.所在省标准 D.通常标准或者符合同目的的特定标准,第二节 格式条款standard terms1、合同法第39：所谓格式条款（standard terms），是指由一方当事人为了

10、反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。与之相对应的是非格式条款，对于部分合同条款仅仅是作为双方交易谈判的基础，双方还可以协商，的条款即为非格式条款。简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本。签约双方地位不平等，条款内容不公平。,一、概念与特征,缺点,格式合同占目前实践中合同总数的99%以上，很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是什么时候？,2、特征 （1）预先制定：由使用人本人还是第三人制订并不影响对其性质的认定。 （2）多次重复使用：推定其具有多次重复使用的特征，企业负担相反认定的举证责任。另外，在数量上二次的使用目的即可满足多次重复的标准。

11、 （3）单方提出：这是格式条款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。 （4）未经磋商： 单方提出的结果则是对方当事人无磋商之可能。这在英美法系中被称为“take it，or leave it”。,二、合同法对格式条款的规制 （一）格式条款对契约自由的冲击 （二）格式条款的立法规制 1、合同法对格式条款提供者的责任： （1）规定了提供一方的一般义务。 合同法第39条第1款： 遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。 提示和说明义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一义务已为世

12、界上大多数国家的立法或判例予以确认。,A:“格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人的注意” 写在醒目的的位置，字体的大小和颜色要足以引起游人的注意。 B:“格式合同”条款必须通俗化、简单化和标准化，易于缔约人理解和阅读。 C:明示程度应当以社会上理智正常的一般普通人的认识水平为标准，个别人存在的缺陷，不在此列。,这就是你的保险合同！,2、规定了格式条款无效的情形。 合同法第40条：,（1）具有无效合同的五种情形的（合同法第52条）； （2）格式条款中如果存在造成对方人身伤害或 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 免责条款，亦无效（合同法第53条）；,2007-3-19飞跃公司开发某杀毒软件

13、，在安装程序中作了 “本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险“的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除， 导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？ A因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任B黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C黄某有权依据消费者权益保护法获得双倍赔偿 D黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉,答案：B。飞跃公司开发的杀毒软件将黄某的操作系统删除，飞跃公司显然具有重大过失。根据合同法第53条，免除因重大过失给对方造成的财产损害的免责条款无效，A错误、B正确。由于飞跃公司已经对风险事先作出了声明，不存在

14、欺诈行为，不能适用消费者权益保护法第49条，不能主张双倍赔偿，C错误。 飞跃公司的行为构成加害给付，根据合同法第122条规定，黄某不能同时提起侵权之诉和违约之诉，只能择一行使，D错误。,（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的 （合同法第40条）。 “免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如，以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金额100元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。,“加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。

15、例如，规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十”）。 “排除对方主要权利”。指排除对方通常应当享有的“主要”权利。如，经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。 再如，格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换”。,以下条款的效力如何？1、“工伤概不负责”；2、“货物出门，概不退换”；3、“如遇胶卷损坏丢失，只按同类同量胶卷价值赔偿”；4、“无论手术中或手术后，倘若发生任何不测之情况，一概与本院及施

16、行手术的医生无涉”；5、“电报在传递处理过程中，由于邮电局的原因，造成电报迟延、错误，以至失效的，邮局应当按决定退还报费；但不承担其他赔偿责任。”,3、确立了格式条款的解释规则：合同法第41条,对格式条款的理解,（1）按照通常的方法来理解。 （2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 （3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,案例：夏某到附近的一家超市购买生活用品。一进大门，一块鲜艳的告示牌赫然写着“谨慎购买，概不退换”八个大字。夏某在食品柜挑选了一袋奶粉，当天下午，夏某在冲奶粉喝的时候，发现这袋奶粉已经过了保质期。夏某立刻来到这家超市要求退货。值班经理认为不能退货，因为商店已经以告示牌的形式向广大顾客声明，请大家谨慎购买商品，一旦购买一概不予退换；而且告示牌放在十分显眼的地方，每位顾客一进门就会发现。双方争执不下。 问题:超市“谨慎购买，概不退换”的告示牌的效力如何？为什么？,