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1、电子邮件作为证据的可采性认定作者：邓颖对于电子邮件的可采性，也就是它是否可以成为证据这一问题，目前世界各国即使是对证据要求非常严格的英美国家都顺应形势承认了电子数据，包括电子邮件的证据效力。我国合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此可知，电子邮件是书面形式的一种，自然也可作为书面证据。但关于电子邮件证据的可采性问题，在司法实践中仍是一个比较复杂的问题。一、当事人对电子邮件作为证据及其所证明的事实无异议在民事诉讼中，如果对电子邮件发送的时间和内容双方没有异议，由于当事人具有某种民事处分权，法
2、院对该证据可以采用。需要引起注意的是在刑事诉讼中，尽管公诉机关和被告人对提交电子邮件作为证据且对电子邮件所证明的事实不表示异议，但法院还应该结合其他证据考察该证据的证明力和有效性。二、当事人对电子邮件作为证据及其所证明的事实有异议我们可以分以下几种当事人存在异议的情况来考察法院应该如何认定电子邮件的证据效力。1.发送人和接受人分别或者都不承认发送或收到该诉讼电子邮件。在确认电子邮件的收发件人时，首先应查清该电子信箱是收费的还是免费的。如果是收费信箱，在 ISP（即网络服务提供商）处均有收发件人的个人资料备案（真实姓名、身份证件类型和号码、工作单位、联系方式、密码等），如果能够确认收发件人就是该
3、信箱合法的用户，就可以认定该邮件已被合法地发送和送达，法院可据此作出判决。但是，由于 ISP 提供的 Email 地址一般都很长，通常是一大堆域名和子域名，记忆和使用都很不方便。而免费电子邮箱则可以让用户选择一个称心如意的账号，并且它提供的域名相当精简。正因为如此，免费邮箱在电子信箱中所占的比重很大。如果免费邮箱的申请人在填写申请表时能够输入真实的信息，那么同收费邮箱一样，纠纷事项是很容易查证的。但是，出于各种原因大部分人都是随手填写，惟一需要注意的是在输入身份证号码的时候前四位是所在地区的区号，第七位开始是出生日期，除此之外的虚假信息一般多不会被拒绝。显然，在这种情况下，查实真实的收发件人就
4、会相对困难一些，因为收发件人只要拥有该信箱的地址、密码和一台连网的计算机，就可以随时随地发送和接收。还好，根据电子邮件的属性，可以查到相关的背景资料，如可以确定是由哪一个 IP 地址发送和接受的（IP 地址是全球认可的计算机网络标识方法，由 32 个二进制数组成，具有惟一性）。这个 IP 地址，有可能是一个点，也有可能是一个中介如网吧、计算机房、学校的局域网等。如果局域网有一个管理电子邮件的 server 备份的话，同样是可以查出是由哪一台计算机在特定的时间发送和接收的，如果不具备这样的条件，则只能保证可以将使用计算机的人的范围排除到最小。在这种情况下，只能结合别的证据予以最终的认定，如谁会上
5、网、谁有可能上网等。这方面最为典型的案例就是 1996 年发生在北京某大学的学生甲以学生乙的名义，发出了一封回绝美国大学留学邀请的 Email，致使学生乙失去了留学的机会。该案虽然以调解的方式结案，但在对证据进行认定的过程中，就运用到了排除的方式。2.双方当事人对 Email 收发时间有异议。 电子邮件在网络上传递的时间分为两部分：一是邮件在网络上运行的时间；二是邮件送达至接受者阅读的时间。电子邮件用时比电话的即时传送慢，但比普通邮件要快得多，容量不大的邮件通常只需数秒即可发送完毕。在一般的情况下，通过电子邮件的属性可以查出电子邮件的发送及接收时间，因此当事人关于收发时间的争议较易解决。3.双
6、方当事人对电子邮件内容存在争议。 相对于前两种情况而言，实践中对电子邮件内容的争议可能更为常见。由于人为的或者非人为的原因，电子邮件的内容可能会被修正、更改或者补充，这些行为给法院对电子邮件作为证据的审查带来很大的不便。正如现任美国 counterpane systems 公司总裁 brucescheirer 先生所说的那样：“电子邮件是网上用得最广泛的网络服务，可能也是最令人放心不下的，在电子邮件所经过网络上的任何一个系统管理员或黑客都有可能截获和更改该邮件，甚至伪造某人的电子邮件。每个人所有的安全性就是以中途各点处人员的诚实、对信息的不了解和漠不关心为基础的。他可能是一名系统管理员、一个聪
7、明的计算机窃贼。他可以坐在终端前查看经过他的计算机上的各种电子邮件，不管这些邮件是发给谁的。”正因为如此，为了解决电子邮件取证难的问题，需要通过协助调查义务人来作为双方之外的中立的第三方提供相应的证据。下面，我们来依次探讨三种人，即网络服务提供商、电子数据的鉴定机构和处于中立地位的第三方在电子邮件证据认定中可能发挥的作用。（1）网络服务提供商 电子邮件的发送过程同邮电系统传递常规信件是非常类似的。通常我们写好一封信投入邮政信箱后，信件将由当地邮局接收，通过分检和邮车运送转发，中途经过一个又一个邮局，最后由收信人所在地区的邮局把它传送到收信人手中或投入他人的信箱。正如我们发送一封电子邮件，使用一
8、台联网的电脑，使用一个密码和账号，通过一条电话线 ISP（网络服务提供商），打开电子信箱，书写电子邮件并发出。也就是说，任何一个电子邮件的发送和接受都要经过一个所谓的中间商或者网络服务提供商，用户的任何信息都可以通过网络服务中心来加以传递。由于网络服务中心一般具有较强的技术力量和先进设备，采用当今世界上最先进的信息安全保障技术，使信息交换得到最可靠的安全保障，所以，在当事人双方发生争议时，网络服务中心存放的数据资料电子档案有资格作为诉讼的证据，如用户上网的时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码和电子邮件的内容等信息。当然，会有相当一部分用户会使用私人钥匙，在网络服务中心看不到电子邮件
9、的内容，只是一些乱码。而这些乱码是可以转译回至原文的。对于这种保存的资料法院应予认定，法院可以根据中心所提供的资料正确及时的审理案件。当然，要求网络服务提供商必须中立，对往来的电子邮件进行备份并保存一定的时间，甚至包括对应的义务规定（邮件的真实完整和未被篡改过的证明、存储最短时间、相应的惩罚措施等）。只有在这种情况下，网络服务提供商的证明在诉讼中的效力才会高于来源于当事人双方的举证。这方面可以借鉴电子商务服务中心的立法设置。如，我国在北京、上海、广州等地建立了一批 EDI 服务中心，其中广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定就规定，EDI 服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。进行电子
10、数据交换的协议双方发生争议时，以 EDI 服务中心提供的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或按照法律、法规规定向人民法院起诉。又如，新加坡以法律形式规定，存放在其 EDI 网络服务公司磁带上的任何贸易数据，都可以作为法律诉讼的证据，并且这些数据应至少保持 11 年备查。因而，在数据电文证据具有脆弱性的前提下，求助于具有中立地位的网络服务商提供原始数据电文存储介质不失为一种最佳选择。（2）求助于计算机专家和鉴定机构的鉴定结论对司法人员而言，审查判断并认定电子邮件的证明力除了要求法官必须具备相应的计算机专业知识外，还应该请专门的计算机专家或者鉴定机构进行鉴定。当然，这种电子邮件的鉴定目前还属于探讨的
11、阶段，但笔者认为，有以下几个方面应该进行考虑。由谁来进行鉴定：可以邀请专门的计算机专家或者在全国设立一个统一的电子证据的鉴定机构，独立于公、检、法三机关之外，自负盈亏。具有独立性。可以像大多数的鉴定机构一样每年都进行资格鉴定和注册。谁具有电子邮件鉴定的启用权：争议双方和法院都具有鉴定的启用权。也就是说，对同一案件，双方可以自行委托鉴定专家或者鉴定机构进行司法鉴定，并向法庭提交各自的鉴定结论。鉴定结论必须在法庭上经过质证、辩论后，由法官认定采信哪一种结论，或者法庭认为有必要，也可以另行委托专家或者鉴定机构进行重新鉴定。鉴定的方式：可以请专家或者鉴定机构针对电子邮件是否被人为篡改过，或者请专家证人
12、进行技术鉴定、庭上演示等多种方式。通过采用庭上演示的方法来确认双方诉争焦点。这时候，鉴定机构和专家证人就被视为完全中立的立场，具有更高的权威性，它必须当庭陈述其鉴定结论的根据、理由及其合法性。上海市法院在审理一起劳动争议纠纷案时，首次将电子邮件作为定案的有效证据，其在采纳证据方面就是采纳了浦东新区公安局公共信息网络安全监察处的一份电子邮件书证意见书。该意见书确认了该案被告提供的文字打印材料与该公司 Email 服务器的相关月份磁带、原告适用的计算机及相关人员计算机中保存的相应备份的电子邮件在制作的时间和内容上相一致。结果法院采信了公安局的书证意见书，并在综合认定其他证据的基础上，判决原告败诉。
13、（3）无利害关系的第三方有时候，因为某种情形，掌握证据的有可能是无利害关系的第三方。例如在对美国安全事务助理约翰。波音德克斯坦涉嫌售卖军火予伊朗一案调查时，法庭把一段电子邮件的复印材料作为可靠的证据加以接受，因为该段电子邮件的信息当时由波音德克斯坦起草并由当时的系统操作人员记录并保存，而该工作人员被认为是可靠的而且无偏见的记录保存者。三、对于电子邮件的公证书如何认定如果当事人具有法律意识，在纠纷产生之前可以针对电子邮件发送的内容、时间等进行公证，例如，合同的双方通过电子邮件来达成购买约定，实现购买行为或者传达某些和当事人具有切身利益的信息，由于担心将来会产生纠纷而进行公证。公证机关可以就发送电
14、子邮件的时间、内容、字节、发送人、接受人以及计算机的实时状况进行公证，并由相关的人员签名、盖章，以完成对电子邮件证据内容的真实性、有效性的质证要求。公证时，公证机关可以采用一种类似于证据保全的方式，例如将其拷贝到软盘或转存到其他存储介质上封存起来，以保证证据不会灭失或遭到破坏。这样，当事人在发生了涉及到电子邮件的纠纷后，就可以向法庭提供有关的公证书及封存介质，法院对公证书记载的有关事项在当事人无异议的情况下依法查证属实后，可以无条件认定，但是如果当事人存在异议，除非有相反的证据足以推翻公证证明，否则法院也应当采用。当然，使用电子邮件本来就是为了方便、快捷，如果每一次发送电子邮件都要进行公证，无疑将浪费相当多的时间，因此也就失去了使用电子邮件的意义，另外进行公证必然要付出相应的费用，所以，事前对电子邮件进行公证的情况肯定是少之又少。实践中，绝大部分当事人是在针对电子邮件发生争议之后，双方或其中一方才将电子邮件作为证据提交到法院。随着电子邮件的进一步应用发展，其带来的法律纠纷将会逐渐增多，人民法院应该对此作出必要的准备。这要求法院在电子邮件证据的司法认定方面不仅需要借鉴国外的先进理论，还需要在个案处理中积累丰富经验。
