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1、违法性在故意犯罪中的地位、作用、展望1、 什么是违法性?违法性（Rechtswidrigkeit） ，犯罪必须是一种违法的行为。在德日的刑法学说中，因为构成要件本来是将反社会的行为类型化加以规定的，所以符合构成要件的行为，通常就可以推定其违法；但也存在着例外的情况，即违法阻却事由的存在，包括正当防卫、紧急避险等其他正当化事由。在逻辑顺序上，首先，具有构成要件符合性的行为足以成为犯罪，而在违法性的判断上，可能存在着阻却事由而使其不构成犯罪。2、 什么是故意犯罪？明 知 自 己 的 行 为 会 发 生 危 害 社 会 的 结 果 ， 并 且 希 望 或 者 放 任 这 种 结 果 发 生 ， 因
2、而 构 成 犯罪 的 ， 是 故 意 犯 罪 。3、 地 位 、 作 用 、 展 望犯罪故意中的违法性认识问题，一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识，需要怎样的违法性认识，如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考，如果将犯罪故意以“恶”来表达，将违法性认识以“知”来概括的话，这几个问题又可表述为，有恶是否必先有知？知何则为恶？恶又何从知？本文试以对上述问题的回答为思路，就犯罪故意中的违法性认识做一分析。一、 “恶”必先“知”？违法性认识讼争聚焦国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论，经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学
3、说并起，再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。具体而言，国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。（一）违法性认识不要说该说认为，违法性认识不是犯罪故意成立的要件，即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了，对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。该说的理由主要基于以下几点：首先，古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今，为否定违法性认识提供了历史认识基础；其次，该说论者站在心理责任论角度认为，责任的主要内容是行为人对结果的心理关系，因此，故意犯罪只是对犯罪事实，即构成要件中的客观事实的认识就可以；再次，认为责任能力者通常具有违法性的认识能力，故无需对违法性认识进行特别考察
4、；最后，出于刑事政策的考虑，即认为如果把违法性认识作为故意的要件， “就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权。 ”1从古代到近代直至二战以前，违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说，也自然占据了统率地位，并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。（二）违法性认识必要说该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的要件，缺乏此认识，故意不能成立。在该说中又分为严格故意说和准故意说。严格故意说主张，当行为人不存在违法性认识时阻却故意成立；但行为人在关于违法性的认识上具有过失时，若法律中又有处罚相应过失行为的规定时，以过失论处；如果法律没有相
5、关处罚规定或行为人不存在过失时，不成立犯罪。准故意说则认为，故意犯罪的成立需要违法性认识，当行为人虽不存在违法性认识，但对缺乏该违法性认识存在过失时，以故意论。必要说主要从几个方面阐述了自己的观点：第一，从道义责任论出发，认为责任是对行为人基于意志自由而实施违法行为时的非难可能性，刑事责任的根据在于道义违反性即行为人否定了基于对犯罪事实的认识所产生的抑制情感而决意实施违法行为，而道义违反性的前提又必须是行为人违法性意识或其可能性的存在，因此， “道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的” ；2第二，由规范责任论出发，认为责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性，即行为人“违反了不该作出违法
6、行为决意的法律上意思决定的规范要求，而决定实施违法行为，”3此时之所以追究行为人的责任就在于 “意识违法性而敢然出于一定之行为 ”；4 第三，由人格责任论要求考察行为人的人格非难性中得出“为了说明行为人具有故意犯的积极的人格态度从而予以非难，要以行为人对犯罪事实的表象、容认为基础，进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性”5作为与违法性认识不要说直接针锋相对的学说，必要说得到了德日刑法学者宾丁、贝林格、泷川幸辰、小野清一郎等的倡导。（三）违法性认识可能性说该说认为违法性认识的可能性是故意犯罪成立的要件，缺乏该可能性时，不成立故意。该学说具体又可分为限制故意说和责任说。前者主张，当行为人存
7、在对违法性认识的可能性时，即使缺乏违法性认识，故意犯罪仍然成立；后者认为，故意是对犯罪事实的认识，违法性认识及其可能性是责任的范畴，当行为人不存在违法性认识可能性时，阻却责任。当存在违法性认识可能性时，故意犯罪成立，但可减轻责任。后一学说为日本刑法学者木村龟二、福田平等主张，并已逐渐在日本成为通说。而且，当今德国的刑事立法也反映了该学说。（四）自然犯与法定犯区别说该说在违法性认识问题上将自然犯与法定犯区别对待，即自然犯成立故意犯罪时不需要违法性认识，而法定犯成立故意犯罪则需要违法性认识。该学说主要考虑到自然犯是当然的反社会行为，无需违法性认识；而法定犯是由于法律的规定才成为犯罪的，所以需要违法
8、性认识。这一学说主要由日本学者牧野英一等主张。（五）背反法律性说这一学说认为，违法性认识是故意的内容，缺乏此认识则阻却故意，但当行为人具有“背反法律性”的情形时，视为具有违法性认识。该学说只有德国学者迈兹格倡导。我国刑法学界在对违法性认识问题的思考上，虽不存在像国外那样诸学说纷纭的情形，但也出现了违法性认识的否定说、肯定说和折衷说三种观点鼎立的局面。持否定说者认为，违法性认识不是故意犯罪成立的要件， “只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立故意犯罪。 ”6“行为人的行为在法律上是犯罪的，但他却误认为不是犯罪。由于我国刑法采取不得因不知法律而不负刑事责任的立场。因此，应当依法追究
9、行为人的刑事责任。 ”7持肯定说者认为，违法性认识不是故意犯罪成立的要件， “根据我国刑法主客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着这一行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。 ”8持折衷说者认为，违法性认识一般不是故意犯罪的内容，但在特殊情况下，缺乏这一认识，故意犯罪就不能成立， “认识行为的违法性一般说来不是故意犯罪的内容。但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就
10、不应认为具有犯罪故意。 ”9该说是我国关于违法性认识的通说。二、因“知”而“恶”：违法性认识必要性分析中外诸说、各家争论都从不同视角、不同层面对违法性认识进行了阐述，在此，笔者认为有必要从责任的本质和故意的内容以及社会危害性角度入手对违法性认识的必要性进行认识。（一）违法性认识的出现是刑事责任的必然反映刑事责任学说发展至今，由神意责任论到道义责任论再至社会责任论，最后发展到据支配地位的规范责任论，责任的根据经历了从非验的、强权的神到具有自由意志的人，再到与人的自由意志相分离的社会危险性，最后又回到对规范违反的人的演变历程，在这一历程中，当责任的根据由对神意的违背转为人在自由意志基础上对自己抑制
11、不法行为动机的违背时，体现了当时启蒙思想由神到人的回归和对人的自由意志的充分尊重的人本主义理念，该理念在刑法上的表现即是责任的根据责无旁贷地落到了人及其自由意志之上；此后，责任论虽经历了将责任根据视为社会危险性的社会责任论时期，但是，当欧洲对二战中纳粹极权在保护社会利益的幌子下对人权肆意践踏的暴行痛定思痛后，毅然地再次将责任依据转到了人，而且此时考察的除了人的自由意志外更有行为人对规范的认知。上述刑事责任根据的转变绝非偶然，而是伴随着近代以来哲学的不断发展，人类主体意识的不断苏醒和对自身认识的不断深化在刑法中的突出反映，这种反映的体现就是对犯罪，尤其是故意犯罪中作为主体的人的心理构造给予了更深
12、层次的关注和更理性的考量，即：只有当行为人在对法规范蔑视或敌视的主观心理支配下实施危害行为时，才能追究其故意的责任，这是因为，刑事责任的本质是非难，在危害的客观面相同时，故意犯罪的非难较之过失犯罪的非难更为严厉和强烈，其原因就是前者体现的是对规范的忽视，而后者体现的则是对规范的蔑视或敌视。这无疑也使得我们对故意犯罪以至刑事责任的认知进一步深化。只有了解了这一点，我们才能深刻体会黑格尔在谈及认识与责任关系时的语重心长：“我只对属于我的表象的东西承认负责。这就是说，人们只能以我所知道的事况归责于我。意图的法在于，希望的普遍性质不仅是自在的存在，而且是为行为人所知道的，从而自始就包含在他的主观意志中
13、。 ”10也只有透过这一背景，我们才能领会到被称为“德国刑法历史中划时代的转折点”11的 1952 年 3 月 18日的判决所意欲表达的良苦用心，该判决中这样写道：“刑罚以责任为前提条件，所谓责任就是非难可能性。责任非难的内在根据在于，人被赋予了自由地进行有责的伦理学自我决定的素质，因而有能力决定服从法律、反对不法，使自己的行态符合法律上行为的规范，避免实施被法律所禁止的事。在人是自由地进行有责的伦理学自我决定中，能够决定服从法、反对不法的前提条件是知道法和不法。行为人不能识别自己行为的不法时，就缺乏对不法的认识。在这种情况下，行为人的不知是不可避免的命运的产物，对此，不能非难行为人而让其负担
14、责任。 ”12（二）违法性认识的存在是罪刑法定原则的内在要求罪刑法定原则被奉为现代刑法的圭臬，这一原则明确厘清了司法机关行使的刑罚权与公民享有的自由权之间的界限，从而使刑法成为公民乃至犯罪人的大宪章。正是由于罪刑法定原则在刑法理念中的至高无上地位和在刑法文本中被明确载明，欧陆成文法系国家在给犯罪下定义时，犯罪概念的核心就在于行为对规范的违反性，即对刑事法律的违反。这一现象并不能简单地被概括为犯罪的形式概念，因为在其背后凸现的是立法和司法对规范的敬重和对规范价值发挥的希冀，而这又恰恰是罪刑法定原则的题中应有之义。当刑事法律规范成为罪与非罪的唯一标准时，规范的自由保障的功能已经显现，但这还不够，只
15、有当行为人对规范有了认知时，规范的行为规制功能才能得以发挥，规范的价值也才能完全实现，因为，只有刑法通过规范表明了某种行为是法律所不允许的，是无价值的，同时命令具体的人作出不实施犯罪行为的意思决定，才能影响人的意思，规制人的行为。换言之，只有首先在行为人意识中存在规范的或违法的认识，才能期待行为人形成不实施犯罪行为的反抗动机，正是因为行为人存在违法的认识，却违背了法规的期待，实施了行为，才能够对行为人进行法律上的非难。 “对没有认识到自己行为在法律上是不被允许的人进行非难，是不当的、苛酷的，无益于行为人规范意识的觉醒。 ”13（三）社会危害性的局限性是违法性认识产生的外在动因诚然，在故意犯罪的
16、要素中，无论前述哪种学说都认为对行为人主观认知内容的考察是必不可少的，毕竟那种完全不考虑行为人主观方面的客观归罪早已被刑法发展所摒弃。在我国，对违法性认识的否定说和折衷说都主张以社会危害性认识取代违法性认识，但仔细分析时会发现，前者所具有的局限性使其根本无法取代违法性认识。首先，社会危害性认识并不能确切反映行为人的主观意愿，以此代替违法性认识仍有客观归罪之嫌。早在近两千年前的晋代，学者张斐就言简意赅地将故意犯罪概括为“其知而犯之谓之故， ”14对犯罪人的主观的知予以了高度关注。而在目前我国的刑法理论中，犯罪概念仍以社会危害性为中心，社会危害性作为犯罪的本质属性，既是认定犯罪的首要前提也是确认犯罪的最终依据。因此，在考察行为人主观时，只需行为人对行为的社会危害性有所认识即足矣，至于行为人是否具有规范违反性，即对规范是否明知故犯，则在所不计；在此情形下，行为人一旦对自己行为的社会危害性有了认识，那么行为就有可能构成犯罪，而犯罪的成立又完全取决于立法者对该行为的好恶或当时立法情势
