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1、2010用工风险焦点与争议处理口径理解,HR劳动关系政策系列十二,2,HR-战略与政策专家,上篇：认识政策与其存在风险,3,行政解释,劳动合同法,司法解析,社会理解,学者解释,政策法规,实操规则,思想与实践,无法自动把知识从一种情况转化为另一种情况，或者从理论转化为实际的状态,4,市场经济,政策支持,耐性与理性,一旦形成一个观点，我们就很难改变，所以那些推迟形成观点的人更有利。,5,诉讼风险（不懂） Vs（不敢） 非诉讼损失,不懂与不敢,从不担心广为人知和耸人听闻的风险，而担心更为险恶的隐藏风险。,1、员工上班3个月被解除支付3个月赔偿 2、员工签订3年合同工作7个月，要求支付29个月工资 4
2、、清洁工被裁员，要求按照2万/月支付经济补偿金 5、员工工资6万工作2年，09年1月合同到期时支付18万经济补偿金,6,中华人民共和国劳动法 关于贯彻执行若干问题的意见 劳1995309号 关于贯彻执行劳动部若干问题的意见 沪1995104号 实施中有关劳动合同问题的解答 关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法 上海市劳动合同条例及其实施细则（一、二、三）2002年05月01日 中华人民共和国劳动合同法 2008年01月01日 中华人民共和国劳动合同法实施条例 2008年09月18日,回顾劳动法与劳动合同法,7,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 最高人民法
3、院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）法释20066号 上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动争议案件若干问题意见 （沪高法1996241号） 上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答沪高法民一200617号 关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号 关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 (广东） 关于审理劳动争议案件若干问题纪要（武汉）,回顾劳动法与劳动合同法,8,关于适用25%),From Oct 2007,武汉,700 (20%),From Jul 2008,成都,650 (12%),From Jan 2008,重庆,6
4、80 (17%),From Jan 2008,长沙,665 (4.7%),From Jul 2008,南昌,580 (13.7%),From Dec31, 2007,西安,600 (11%),From Jan 2008,南宁,670 (15.5%),From Aug 2008,海口,630 (9%),From Dec 2007,合肥,560 (8%),From Oct 2007,太原,850 (18%),From May 2010,Stable for 1year+,Adjusted in 2010,10,HR-劳动关系实务专家,中篇： 劳动争议的热点新问题,未签合同的责任与时效,建立劳动关系
5、，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立 书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 劳动合同法第10条 、用工时订立劳动合同 、用工前订立劳动合同（劳动关系何时建立？） 、用工后订立劳动合同,一个月,用工之日,支付两倍工资,合法,视为已订立 无固定期劳动合同,一年,一年,未签合同的双倍工资,要视情况区别对待：原则上要支付双倍工资，但如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，用人单位不须支付双倍工资。,13,1、劳动合同期满后未
6、续订合同的，及时补订书面劳动合同。 2、劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，可以终止劳动关系。 3、如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。 抗辩： 、劳动合同法第十条、第八十二条，劳动合同法实施条例第六条 用工之日，在合同法的草案及其原义是指“办理用工手续之日”，法理上不签合同是因为“一开始没合同，不利于合同履行标准的确定，有合同就不担心履行无参照标准的情况发生” ，对于劳动合同到期未续签在法理上，要求支付不签合同的双倍工资不应适用此种情况。 、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知14、有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而
7、形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。 、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 原劳动合同到期后，用人单位和劳动者未续签书面劳动合同，用人单位是否应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资？ 答：原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。,未及时续签劳
8、动合同的双倍工资,14,第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。,特殊时效和一
9、般时效（理解）,15,劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同期间双倍工资的请求是否适用有关劳动报酬的特殊时效规定？ 答：支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资属于用人单位违反法定义务所应当承担的法律责任，因此，该请求不适用有关劳动报酬的特殊时效规定，而适用劳动争议申请仲裁的一般时效规定。劳动者要求支付劳动报酬的请求是否适用申请仲裁的一般时效规定？ 答：根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间为一年的限制；但是，劳动关系终结的，应当自劳动关系终结之日一年内提出。,特殊时效和一般时效解答,16,本市特殊劳动关系人员是否应享
10、有带薪年休假？ 答：带薪年休假规定适用于本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等用人单位及与其建立劳动关系的职工。对协保人员、企业内部退养人员的带薪年休假，实际使用这类人员的用人单位可参照国家有关规定，在双方合同或协议中予以明确；非全日制工作人员、用人单位聘用的退休人员、非正规就业劳动组织及其人员原则上不适用年休假办法，但双方另有约定的，从其约定。带薪年休假适用申请仲裁的一般时效规定,带薪年休假的两个特殊理解,17,案例回放员工2002年进入公司工作，2009年6月离职，由于在职期间公司未帮其缴纳社会保险。员工离职后向劳动仲裁部门申请仲裁要求公司补发加班工资及补缴2002-2009
11、年的社会保险。仲裁裁决书支持了2008.7-2009.6的加班工资与社保补缴请求。 适用法条有效追溯期，实体追溯期。 劳动争议调解仲裁法第27条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。 劳动保障监察条例第20条 违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处 劳动合同法第50条 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第3条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。,请求补缴加班工资社会保险得阶段支
12、持,18,适用法条 民法通则第135条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第29条（广东省） 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。 工资支付暂行规定第6条 用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个
13、人的工资清单。,请求补缴加班工资社会保险得阶段支持, （2008）长民一(民)初字第3325号（非国内注册企业）本院认为：被告是在香港注册的企业，不属劳动法意义上的用人单位，原告虽在被告处工作，但双方之间形成的关系不是劳动法调整的劳动关系。原告要求参照劳动合同法的规定，主张被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额、支付未提前三十日通知解除劳动关系的替代通知期工资、违法解除劳动关系的赔偿金，不符合相关规定，本院不予支持。 （2008）沪二中民一(民)终字第2790号（非正规不受劳动合同法调整）（2009）沪二中民一(民)终字第2745号原审法院认为，闸北彭浦公益服务社作为公益性的非正规就业劳动组织，是在政府提供扶持和帮助的情况下，组织失业人员、协保人员、农村富余劳动力，通过开发社区服务业、家庭工业、为单位提供社会化服务等形式进行生产自救，以获得基本的收入和社会保障的一种社会劳动组织。其设立的目的是为就业有特别困难的人员提供就业机会，使其通过自身的劳动获得相应的生活保障。,
