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1、 约翰奥斯丁的法律科学及其批判 在分析法学派之中，约翰奥斯丁属于开天辟地式的人物，人们常常 将之视为分析法学的先锋。当然，也有人不赞成这一说法，他们认 为，如果边沁的全部作品能够在生前出版，那么，在法学史上，可 能就没有奥斯丁的位置，或者至少没有现在那么高的地位。虽然这 一说法支持者甚众，但并非全然正确。如对奥斯丁和边沁都非常熟 悉的密尔就认为，奥斯丁在以下这些方面异于边沁：第一，边沁的 主要工作是破,而奥斯丁的主要工作是立.第二，边沁的问题视域比奥 斯丁要宽广得多，如果将边沁的研究看作一个整体，则奥斯丁的研 究只相当于其中的一个部分。第三，边沁重视的是审查性法理学与 立法科学，奥斯丁侧重的是
2、描述性法理学与法律科学。第四，奥斯 丁曾将自己的主要工作形容为解扣,即澄清那些由于复杂组合而形成 的令人困惑的观念，建构一个确定的概念体系，揭示那些相近概念 之间的区别，最终使得这些概念得到清楚、一致的应用，而边沁的 主要工作却不是这样。因此，密尔认为，两人的思想轨迹并不重合， 在法学史上的地位也并不冲突。对于奥斯丁的法哲学，历来不乏批判者。如果对这些批判者 进行简单的归类，就会发现，这些批判者主要来自两大阵营：一是 来自与分析法学处于对立地位的自然法阵营，自然法学者主要是对 奥斯丁所持的法律与道德分离理论不表赞同；二是来自法律实证主 义阵营内部，主要表现为一些后起的法律实证主义者出于维护法律
3、 实证主义的核心信条这一目的，对奥斯丁法哲学中那些最易受到攻 击的理论进行了扬弃，加以了与时俱进的改造。由于两大阵营的交 叉攻击，奥斯丁法哲学的本来面目被弄得面目全非，以致我们难以 区分本真的奥斯丁与批判者嘴中的奥斯丁.我们不禁要问：作为现代 英美法理学的先驱，奥斯丁的法哲学真的如此不堪？ 奥斯丁的法哲 学在今天的法理学或法哲学领域是否还有生命力？ 笔者试图对奥斯 丁的法哲学进行梳理，从而对上述问题做出回答。一、奥斯丁意欲何为如果想理解奥斯丁的法哲学，首先就要了解 19 世纪的奥斯 丁到底想干什么，这就与作为一个群体的法律实证主义的志业发生 了联系。从总体上看，几乎所有的法律实证主义者的志业都
4、是为了 使法律（或法学）变得更加科学，奥斯丁自然也不例外，以致维多 利亚时代的法学家们喜欢在奥斯丁的身上贴法律科学家这一标签， 并称他为法律科学化的先驱.但在同时，人们注意到，对于科学化的对象到底是法学，还是法律,法律实证主义者之间有着不同的理解， 如边沁与奥斯丁的理解就各不相同。边沁致力于使法律科学化与立 法科学化。在论一般法律这本书的最后（即前 18 章的用途） 边沁对自己的意图有所交代：上述论述的用途是：（1）在法律部门 的刑事部门与民事部门之间划出某种类型的界限。（2）基于自然而 普遍的原则，为诸项法律的整体规划方案确定一个基础，设想这个 方案从一开始就是建构在这个基础之上。（3）展示
5、一项工作的规划 方案以及标准，在将习惯法体系或习惯法与制定法的混合体系整理 或简化为一个纯粹的制定法体系之时，作为指引（4）改进立法技艺， 或者发明出这样一个方法，借助这个方法，熟悉立法技艺的原则， 使之可以在所有人中间流传，人人共知。而奥斯丁的主要目的是 为了使法学成为一门科学，故他关心的是如何建立一般法理学或普 遍法学,而不太关心立法科学。奥斯丁的这一句话或许较为清楚地阐 明了他与边沁之间的不同：普遍法学或实在法学并不直接涉及立法 学。它直接关注的是各种不同体系的特定实在法共有的原则和特性； 它们是那些不同体系中的每一个特定实在法体系都不可避免地具有 的原则和特性，不管它们值得赞美还是谴责
6、，也不管它们是否与一 个预定的标准或尺度相符合。或者说，一般法学或实在法学只涉及 必然如何的法律，而不涉及应当如何的法律，只涉及那些必然存在 的法律，无论它们是好还是坏的，而不是涉及那些应当存在的法律。 边沁与奥斯丁对科学化的对象有着不同的理解，这与他们各自的 目的不同有很大的关系。边沁有感于英国普通法存在很大局限并隐 含某些危险，因而鼓吹法律改革，其目的是使英国的法律现代化起 来。他除了倡导对英国的法律在形式方面进行改造外，还试图使英 国法律的内容变得科学起来，为此，他提出了检验法律好坏的科学 标准，即功利原则。由于边沁主要是社会改革家，而不是纯粹的法 学家、哲学家或逻辑学家，因此，虽然他也
7、触及到了法学的科学化 问题，并提出过审查性法理学与阐释性法理学的区分，但他在这方 面涉猎不深，甚至没有弄清楚，科学的法学到底应当是阐释性法理 学,还是审查性法理学.而奥斯丁却不同，准确地说，奥斯丁应当算不 上一个社会改革家，虽然他也曾从事过一些法律实务工作，如短暂 地做过律师，担任过刑法起草委员会委员与马耳他皇家专门调查委 员会委员，但他在这些实务工作上少有建树。奥斯丁是英国第一个 在大学法学院里讲授一般法理学的学者，是第一个像科学家一样研 究法律的英国法学家，因此，奥斯丁从事的主要工作是使法学成为 一门科学。奥斯丁力图使法学成为一门科学，这是否暗含着，在奥斯丁之前，法学在英国根本就不是科学、
8、没有被纳入科学之列呢？ 确实 如此，在很长时间里，法律在英国被视为一门职业技巧，人们都是 在律师事务所里向一些有经验的律师学习法律知识与应诉技巧，而 不是在大学里学习法律，法学并没有作为一门科学而被大学接纳并 向大学生讲授。在奥斯丁进入大学之前，这种情况已有所改观， 有一些大学开始设立法理学这门课程，布莱克斯通当时就以讲授法 理学而着名，其英国法释义成为英国当时一些大学讲授法理学 的标准教材，以至边沁在大学里就听过布莱克斯通的法理学课程。 但边沁与奥斯丁对布莱克斯通的法理学都不表示赞成，反而展开了 批判：布莱克斯通的法理学不过是对英国现有法律现状的描述，有 时甚至是一种歌功颂德，里面充斥着含糊
9、的大词,理论基础亦不可靠， 充其量不过是一种特殊法理学,并且不符合科学性这一标准。奥斯丁 是这样评价布莱克斯通的：他的着作之所以那么流行，不过是由于 某种虽然无益但却十分奏效的故弄玄虚的技术，或者归功于某个十 分匮乏而又肤浅的价值。他屈从于某些邪恶的利益或者由权力导致 的十分有害的偏见，并且，他对那些对本国特有制度的自鸣得意的 自负不断献媚随着理性的进步，这些制度已经被废止殆尽由于奥 斯丁认为布莱克斯通的法理学已不符合当时大学教育的需要，从 1826 年进入伦敦大学时起，奥斯丁就担负起建立新的法理学体系的 任务。奥斯丁在这方面进行了艰苦尝试，他的妻子萨拉奥斯丁这样 描述他的追求：我能够肯定的是
10、，在他写作讲义、设计表格以及为 这本书的出版作准备时，除了推动他在法律科学方面的考察与发现、 以便尽可能地传播它们以外，他没有其他想法、意图与追求。在此 方面，他从来没有动摇过，也没有在艰巨的劳动面前畏葸不前，更 没有因为讨厌相对贫困、身份低微的生活而放弃他一直希望奉献其 生命的追求。二、奥斯丁的法律科学是何种样式的在了解了奥斯丁的追求之后，我们迫不及待地想知道，奥斯 丁的法律科学是什么样子的？首先，奥斯丁的法律科学是一种一般法理学或普遍法学，是 关于实在法的科学。奥斯丁在法学讲演录中说得非常明确：我 将把一般法理学或实在法哲学与那些被称为特殊法学或者关于特殊 法学的科学区分开来。法律科学，关
11、注的是那些实在法，或者是那 些能够在严格意义上如此称之的法律，而不管它们的好坏。这种一 般法理学或实在法哲学研究的不是有关某一特殊国家、某一特定时期的具体规定，而是直接关注各种不同体系的实在法共有的原则和 特性.是要阐明什么是法律，正如柏拉图、亚里士多德、西塞罗以 及其他先哲已经做过的那样。对奥斯丁在法学讲演录中就一般法理学所做的论述，密 尔似乎不太满意，他觉得奥斯丁在如此重要的问题上说得太少，以 致不能清楚地说明一般法理学的内涵。其实，奥斯丁在别处已经将 这一问题交待得很清楚。如在法理学研究的用处这篇文章中，奥斯 丁对一般法理学做了详尽的解释。奥斯丁认为，由不同法律系统抽 象出来的、各种比较
12、成熟的法律系统都具有的各种原则是法律科学 的研究对象，人们称这种法律科学为一般法理学,这一科学致力于阐 明所有法律系统都具有的那些原则、观念与特点的含义.对于这一科学的内容，奥斯丁也有所说明。奥斯丁认为，这 一科学必须包含以下一些必要的要素：（1）探讨义务、权利、自由、 伤害、惩罚、赔偿等概念的含义与相互关系，以及它们与主权者、 独立的政治社会之间的关系。（2）研究制定法与非制定法之间的区 别，即区分直接由主权者或最高的立法者创制的法律与由有授权的 下级颁布的法律。（3）探究对世权与对人权之间的区别。（4）弄 清对世权与各种各样的有限制的权利之间的区别。（5）厘清各种各 样义务之间的区别。（6
13、）注意以下一些重要区别：故意伤害与过失 之间的区别；民事损害与刑事伤害之间的区别；民事损害与侵权之 间的区别；违反合同义务与过失之间的区别，等等。瑏瑶奥斯丁认为，这些问题是一般法理学必须讨论的问题， 因为在法律实践中，这些概念反复出现，并且在不同的法律系统里 都能找到，但这些概念往往又非常含糊，因此，到了急需清理的时 候，故奥斯丁将之作为一般法理学的研究对象。由上可知，奥斯丁 既界定了一般法理学,又确定了其应探讨的基本问题，已经论述得非 常清楚，不存在密尔所抱怨的含糊性。其次，奥斯丁眼里的法律科学是一种类似于古罗马法律科学、 由一系列法律概念构成的系统。奥斯丁在伦敦大学担任法理学教授 时，面临
14、着如何为这一学科确立体系的问题。他知道，这一学科在 古罗马存在过，在欧洲大陆一些国家的大学里，这一科目也早已存 在，已发展得非常成熟，并且，这一法律体系曾以教会法为中介影 响了英国的很多地方，因此，他的工作就是将这一科学从其他国家 引入英国，并结合英国的实际情况，加以现代式改造。奥斯丁是通过在德国学习这一经历而接触到罗马法的。据奥 斯丁夫人后来回忆，在奥斯丁被任命为法理学教授之后，他就毅然 去了德国，以便了解德国法学家在这一领域的研究状况。在这段时 间里，他与尼布尔（Niebuhr）、布兰蒂斯（Brandis）、施莱格尔 （Schlegel）、阿尔恩特（Arndt）、威尔克尔（ackeldey
15、）、赫夫特 （Heffter）等当时居住在波恩的着名学者进行了一些交流，从中学 习到很多东西。1828 年春天，他离开波恩，这时他已经较好地掌握了德语， 带回了一大批用德语写作的重要着作，准备回国后慢慢研究。正是 在德国的这段经历，为奥斯丁间接而系统地了解罗马法打下了很好 的基础。奥斯丁自己对此有所论述：在我头脑里形成的所有简明的 表达方式中，实在法哲学最为深刻地表达了我的教程的主体和范围。 我从胡果的一篇论述中借用了这一表达方式，他是哥廷根大学着名 的法学教授，是罗马法历史的卓越编着者。我们可以从奥斯丁的一些论述中看出他对罗马法的推崇。如 在法理学研究的用处这篇文章中，奥斯丁向我们推荐罗马法
16、的优点： 罗马法运用的技术性语言非常清楚，内容安排合理，是科学安排的 范例，罗马法的风格简单而明晰、紧凑而不拥挤，因此，形式上非 常完美。由于以上的经历，奥斯丁的法律科学带有模仿古罗马的法律 科学这一特征，这主要体现在以下两个方面：一是其法律的概念， 即着名的法律命令说,较大地受到了罗马法的影响。虽说在罗马法中， 法律包括成文法、平民会议决议、元老院决议、元首命令、长官告 示以及有学问者的解答等诸多形式，但按照罗马人对于法律（lex） 的理解，法是以国家强制力为保障的，体现了某种意志,并需要得到 皇帝的认可。这三点不正是法律命令说的核心因素吗？ 学者登特列夫在对 法律命令说进行一番考察之后也得出了大致类似的结论，他发现， 法律命令说不仅出现在霍布斯、奥斯丁的理论之中，如果向上追溯， 可以追溯到西塞罗与拉丁教父那里，他认为，罗马法传统在培育法 律命令说方面起到了很重要的作用。二是其理论体系的内容与体例安排较大地受到了古罗马法学 家着述的影响，其中主要是学说汇纂与法学阶梯的影响。在开始法学讲演之前，奥斯丁列出了自己即将进行的演讲大纲，即 课程大
