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1、一家气氛相当优雅的饭店,四个人围着一张桌子,一边就餐,一边高谈阔论。四个人分别是法官、 律师、大学法学院的教师和报道法制新闻的记者,彼此相当熟悉。法官向远处侍立的一位女服务员挥手示意,服务员来到法官身边, 法官向她说了几句话,另外三个人依然大声议论着什么。女服务员离开桌子,稍过片刻,她端着一个小菜篮回到桌边,菜篮里装着几样生蔬菜。服务员:先生,您要的蔬菜。法官:哦,蒿子秆呢?我的蒿子秆呢?我刚才没要芥兰,我要的是蒿子秆。把菜篮子端回去,把芥兰给撤了,给我们装点蒿子秆过来。服务员(为难的):对不起,我记错了。先生,您可以不要蒿子秆吗?芥兰也挺好的。法官:为什么?为什么我不能要我想要的菜?我就要蒿
2、子秆。服务员:对不起,先生,是这样,我们饭店的管理制度很严格,要是我把菜篮子端回去,就会被经理记过扣奖金。 要是累计记过达到了一定的次数,我还有可能失掉这份工作。就算您帮我一个忙,好吗?谢谢您了。法官(斩钉截铁地):不行,咱不能帮你钻饭店管理制度的空子,把菜篮子端回去,把我要的蒿子秆换上来。律师:服务员,没事,你把菜篮子搁这儿吧。对,没事,就搁这儿,你回去吧。(服务员看看法官, 又看看律师, 低头说了声“谢谢”,放下小菜篮, 迅速退下)律师:为了避免这个服务员失去工作,牺牲我们几个人的胃口没什么大不了的。法官:问题不在于是否应当牺牲我们几个人的胃口,而在于是否应当维护饭店的管理制度。 根据饭店
3、的管理制度, 这个服务员应当为她的过失承担责任。制度是事先制定的,是约束所有服务员的,眼前的这个服务员没有理由成为例外。律师:总不能为了维护制度, 就不讲同情心了吧。 更何况,制度可以约束服务员,但不能约束顾客, 顾客有权宽容服务员的过失, 放弃对服务员的投诉。 宽容一点,多一点人情味,有什么不好呢?法官:我不否认顾客有权表现自己的善良与宽容,可是你想过宽容的后果是什么吗?它的后果无非就是服务员可以违反制度却不被追究。你能说清楚宽容和包庇的界限吗?无论如何, 制度一经制定, 就不容侵犯。 人情味可不能成为对抗制度的理由,正所谓“法不容情”。记者:你说这话我绝对不能同意。人情味是人类最普遍、最自
4、然、也是最真实的情感,这种情感是高于制度的。 这家饭店的管理制度也太苛刻了,要是我们这些顾客再没有一点人情味,服务员还怎么过呀?法官:老兄啊,你没有搞清楚这里面的因果关系。饭店的管理制度之所以苛刻,恰恰是因为有许多顾客像这位律师一样宽容,这些顾客并不介意服务员犯下的一些小错误,这实际上是降低了“受害人”对服务员违规行为的“报案率”,也因此降低了饭店管理者“抓获”违规者的几率,这种情况迫使饭店管理者采取“惩一儆百”的做法。如果所有的顾客都像我这样铁面无情,那么饭店的管理制度就自然会变得温和一些。教师:有道理,从法经济学的观点看,对于一个违规者来说,惩罚的威慑效果相当于惩罚的严厉程度与抓获几率的乘
5、积,因此,在抓获几率很低的情况下, 饭店管理者只有通过提高惩罚的严厉程度,才能达到比较充分的威慑效果。律师:你们两个冷酷的家伙才把因果关系颠倒了呢。这里的情况是, 正是由于饭店的管理制度过于苛刻,才引发了顾客的怜悯和宽容,而不是相反。教师:也有道理。 就拿我们学校来说吧, 对考试作弊的学生规定了非常严厉的处罚,结果反而降低了作弊的抓获率, 因为监考教师不忍心让学生因为考试作弊的小过失而承担失去学位证的风险。可是,不管怎样, 饭店的管理制度与其工资水平必然是配套的, 如果一个饭店的管理制度很苛刻,那么服务员的工资水平也会相对高一些, 否则这个饭店的服务员就会跳槽到别的饭店了。也就是说, 较高的工
6、资对于被迫忍受苛刻管理制度的服务员来说,是一种预先的补偿, 而这种补偿归根到底是由顾客来支付的。 由此看来, 尽管饭店的管理制度是苛刻了些,但却是经过所有服务员事先“同意”的,如果他们“不同意”,他们就会在制度出台时提出辞职的。法官:律师把因果关系搞错了。真实情况是,很少有顾客了解饭店的管理制度,他们之所以宽容服务员的小过失,或者是因为懒得惹麻烦; 或者是顺水推舟送个人情,免招人恨;或者企图炫耀自己的大度。这种行为并不崇高。我敢打赌,大多数顾客的人情味在本质上是自私的。律师:即便你说的是事实, 又能怎样呢?我们没有理由批评顾客的自私,甚至没有理由批评顾客用宽容来伪装他们的自私。哪怕宽容出于自私
7、的动机, 宽容对于整个社会也是有好处的, 如果人们彼此之间能够互谅互让,整个社会就可以减少冲突和纠纷, 并且可以节省消耗在报复和诉讼上的费用。但我必须声明, 我之所以宽容服务员的过失,并不是出于你说的那种自私的人情味。我只是出于同情,不忍心看到这个服务员因为一点小过失就要承担失业的风险。记者:说到同情,我给大家讲个故事吧,这个故事与你们争论的问题有关系。有个小女孩和她的爷爷在海边看到一大群小海龟挣扎在死亡线上。(小海龟刚从卵中孵出来就面临着严峻的死亡威胁,它们必须拼命往海里游, 否则就会被烈日晒死在沙滩上。残酷的自然选择只允许那些身体强壮、跑得快的小海龟生存下来)于是,善良的小女孩动了恻隐之心
8、,她决心拯救那些弱小的小海龟,把它们一只只搬到海水里。 无奈小海龟数量太多了, 女孩根本忙不过来。 爷爷劝阻小女孩并告诫她,小海龟数量太多了,你无力拯救所有的海龟。小女孩却说,我虽然能力有限,但要尽力而为,能拯救多少算多少。法官:呵呵,就像小女孩无力拯救所有的小海龟一样,律师也无力拯救所有的服务员。律师:可是我的逻辑跟小女孩一样,能力有限不能成为放弃拯救的理由,每个人的能力都很有限,但古人早就告诫过我们:勿以善小而不为。法官:如果同情的结果就是纵容违规行为的话,你还会认为同情是一种 “善” 吗?更何况,如果所有的服务员都要受到制度的约束,那么,你宽容了其中一个服务员,就是对其他服务员的不公平对
9、待。(教师悄悄离开桌子,走到远处侍立的服务员身边说了些什么,又迅速返回)律师:如果饭店所有的顾客都献出一点爱,那么服务员岂不还是被公平对待了吗?法官:你这是在用理想取代现实。 现实的状况是, 并非所有的顾客都像律师这么仁慈。教师:就拿记者刚才讲的故事来说吧,倘若从经济学的视角去解读这个故事,得出的结论就和律师说的 “勿以善小而不为” 恰恰相反。 假设海里供海龟生存的资源是一个定值, 那么小女孩每拯救一只小海龟, 其结果至少在理论上将导致另一只小女孩看不见的小海龟因此而死亡。同样的道理,假设饭店老板雇佣的服务员数量是一个定值, 那么在律师的宽容减少了其中一个服务员失业风险的同时,也增加了另一个服
10、务员被辞退的风险,而另一个不幸的服务员对于律师来说是“不在场”的。因此,如果我们还要同情大量“不在场”的服务员,那么最恰当的做法反倒是维护制度的尊严。律师:呵呵,为了掩盖自己的口腹之欲, 竟然可以找到 “维护制度尊严” 的幌子。真服了你们了。记者:他们这些做法官的就是这样:会把一个痛改前非的罪犯判处死刑,会对私营企业主辞退一个个生活贫困的员工无动于衷,甚至还会让一个在医院输血时染上丙肝病毒的小女孩和她的亲属承担全部事故损失。他们一边这么做, 还一边问心无愧地宣称: “法律就是这么规定的!法官的天职就是维护法律的尊严!”天知道他们这么做是不是为了保证自己判决的案件不被上级法院改判,保证自己的年终
11、奖金不会因为改判率太高而受到影响呢!法官:是的,法律就是这么规定的:“痛改前非”不是从轻或减轻处罚的法定情节;“生活贫困”也不是法院拒绝强制执行一份劳动合同的合法理由;医疗事故适用过错赔偿责任, 医院如果能够证明自己没有过错,它就可以依法不承担赔偿责任。教师:我支持法官的立场。 法律是一个激励机制, 它通常会忽略已经沉淀的损失,但必须尽量减少或防范未来可能发生的损失。如果法律对 “痛改前非” 的罪犯网开一面,那些没有“痛改前非”的潜在罪犯就会产生侥幸心理,只要他们对自己的表演才能非常自信;如果法律禁止企业辞退“生活贫困”的员工,企业可能一开始就不会和“生活贫困”的求职者签订劳动合同,这会降低“
12、生活贫困”者的就业率,并因此使贫困者更加贫困; 医疗事故如果适用严格责任,就会迫使医院不合理地追加血液检测费用并因此提高血液价格,那些需要大量输血的患者就可能因为买不起血液而放弃治疗。总之,你不能只盯着眼前的罪犯、 眼前的贫困员工、眼前的感染丙肝病毒的小女孩、眼前的服务员,还有那些“不在场”的受害人、“不在场”的贫困员工、“不在场”的患者、“不在场”的服务员的处境需要你去面对呢。(服务员端着一个小菜篮上)服务员:蒿子秆来了。法官:咦,你怎么又把蒿子秆送过来了?服务员(看着教师):是这位先生刚才另点的。法官(看着教师):你什么时候点的,我怎么不知道?教师:别问了,快吃吧。法官、律师、记者:哈哈,不说了,吃吧,