公司治理(第二版)李维安第十章

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1、第十章 集团治理：揭开法人的面纱有管理，才能有规范，才能定方圆！学习内容第一节 集团治理的概述 第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转 移 第三节 子公司的利益相关者保护 学习目的1.把握集团团治理的本质质、特点及主要内容； 2.掌握母公司如何既能有效地控制子公司又能保持 其活力； 3.理解关联联公司间间如何通过过有效合作降低交易成本 ； 4.熟悉母公司采取滥滥用交易行为为侵害其他利益相关 者利益的动动机与手段； 5.理解对对子公司利益相关者保护护的效率分析及相关 机制。 第一节 集团治理的概述 一、企业集团 （一） 企业集团的定义 1国外学者的定义企业集团这一概念最早源于日本，在20世纪7

2、0年 代初，日本公正交易委员会把纵向资本系列的结合 称作“企业集团”，把横向大企业间的相互结合称 作“企业组合群”，这是最早出现的企业集团概念 。总结日本学者对企业集团概念的界定主要有两种 观点：狭义的企业集团观和广义的企业集团观。第一节 集团治理的概述 一、企业集团 （一） 企业集团的定义 2国内学者对企业集团的解释一种是强调企业集团的层次性、成员企业的独立性和经济性， 并强调核心企业的作用和影响，称企业集团是经济联合体。 第二种是强调企业集团的资产纽带，在股份制的基础上通过参 股、控股的方式结成企业集团，特别强调集团内部的联结手段 是资产。 第三种是强调企业集团内部各成员企业间的内在技术经

3、济的联 系性 。第四种强调企业集团的法人性。 四股之控l 奥地利的一家上市公司被一个实际控制人Duck先生用四股股 票实现控制。先注册了两家公司，一个是C公司，一个是R公司。 这两家公司完全是用于控制性目的的公司。在注册过程中，Duck 先生让这两家公司相互持股，各持50%-1股，而自己对这两家公司 的直接控股都是每家2股，剩余股份用来吸收社会资金。由于在C 公司里，Duck先生可以代表R公司的持股和自己的持股，共计 50%-1，再加上自己的2股，刚好是50%+1，是绝对的多数控制， 由此，他控制了C公司。如法炮制，他又控制了R公司这样他就成 了C公司的董事长和R公司的董事长。当Duck先生牢

4、牢控制了C和 R公司这两个中间公司之后，他最终就要控制一家大的上市公司了 。上市公司的股权是这样的。公众持有50%-1股，C公司持有25% -1股，R公司持有25%-1股，而先生本人在市场上购买了3股，于 是，他又可以通过代表两个25%-1股加上自己的3股，刚好是 50%+1股，从而实现了对上市公司的绝对控制，他也成为了上市 公司的董事长。 宁向东：公司治理理论，中国发展出版社2005年第1版，第85 、86页第一节 集团治理的概述 一、企业集团 （一） 企业集团的定义 3企业集团概念的界定企业集团是作为独立法人的市场交易主体在长期交易中为了克服 市场失灵与组织失灵、更有效率的实现交易，通过产

5、权或战略 性契约的连接而形成的中间型组织。这个概念具备三层含义： 一是企业集团是企业集合体，企业集团是由多个企业通过有机 的经济连接（产权和战略性契约）形成的企业(法人)集合；二 是企业集团是相对稳定的组织形式，企业集团是基于各成员企 业长期的交易关系而形成了共同的目标和规范的集团框架；三 是企业集团具备多样的企业间形态，企业集团有机的实现了市 场与组织的结合，在不同的交易条件下形成了不同的企业间形 态。第一节 集团治理的概述 一、企业集团 （二）子公司的界定 1认定标准的国际比较 美国法律协会起草的公司治理原则：分析与建议1.10条从 形式和实质两个标准对子公司做出界定，德国法同样是采用实

6、质性标准，规定如果一个公司直接或间接地受到另一个公司的 施加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性的子公司 。尽管认定子公司的实质性标准理论是公司法理论和实践的发 展，但该标准的操作性较差。因此，学者们提出应以数量标准 为主，将实质性标准作为辅助标准来适用。日本2001年的商法 改革也体现了这个思想，把以“发行股份总数”改革为以“股 东大会表决权”作为标准，但仍属于传统的界定标准。 第一节 集团治理的概述 一、企业集团 （二）子公司的界定 2关于子公司的定义 界定子公司应遵循三个原则：一是主动原则，即要有支配公司 的意思；二是控制原则，即对公司主要的经营活动实施控制， 通常表现为对公司的重

7、大经营决策施加影响和控制，以贯彻母 公司的经营战略；三是持续原则，对公司的控制是永久和强力 的，即有计划而持续，并非偶然而暂时的。基于三原则，我们 给出一个关于子公司的描述性定义：当公司A绝对控股B公司， 或没有处于绝对控股状态但却控制其董事会，使得公司A的意志 能够在B公司的决策中得到充分的体现，则称公司B为公司A的 子公司。 第一节 集团治理的概述 一、企业集团 （三）关联联公司的概念 据美国财务会计准则委员会（FASB）于1982的发布的SFAS57关联方披露准则的 附录中，关联公司的定义为：一公司如直接地或通过一个或多个中介间接地制约 某公司，或受某公司制约或与某公司处于同一公司控制之

8、下，这些公司即为关联公 司。 英国的会计准则委员会于1995年颁布的FRS8关联方披露中的关联公司定义为： 在某财务期间的任何时候，如果符合下属四个条件之一，即为关联公司：一公司能 对另一公司实施直接或间接的制约；各公司受同一公司的控制；一公司能对另一公 司的财务和经营决策所具有的影响达到这样的程度，以至于另一公司可能无法在任 何时候全力追逐其自身的独立利益；进行交易的各公司受同一公司的影响达到这样 的程度，以至于进行交易的公司放弃其自身的独立利益。国际会计准则委员会（IASC）于1984年公布的IAS24对关联者的披露中的关联 方是指：在制订财务或经营决策中，如果一公司有能力控制另一公司，或

9、对另一方 施加重大影响，且二者非母子公司，则认为它们是关联的。 第一节 集团治理的概述 一、企业集团 （三）关联联公司的概念我国财政部于1997年初发布的企业会计准则关联方关系及其交易 的披露中指出：在企业财务和经营决策中，如果一公司有能力直接 、间接控制或共同控制另一公司或对另一公司施加重大影响，且二者 非母子公司，本准则认为二者是关联的；如是两方或多方同受一方控 制，本准则也将其视为关联的。可以看出各机构或组织所下的定义均 涉及到“制约”、“控制”和“重大影响”，都没有达到母公司对子 公司的影响程度。 基于上述机构对关联公司的认识，我们对关联公司做出如下定义：公司 A以少数股权参股B公司，

10、且公司A在B公司的董事会中只有发言权，其 意志在公司B的体现程度取决于B公司董事会成员间讨价还价的结果， 这样，我们称公司B为公司A的关联公司；或者公司A和公司B同为一公 司的子公司，则二者为关联公司。一、企业集团 （一） 企业集团的定义 第一节 集团治理的概述 二、集团治理与企业治理 （一）集团治理集团团治理则则是在企业业集团团各成员员企业业之间进间进 行的关于准租金分配的 机制设计设计 ，来协调协调 企业间业间 的关系，以更好地实现实现 企业间业间 交易。 （二）集团治理与企业治理的区别 集团治理的特征来源于“有组织的市场”、“有市场的组织”这种复 杂的企业间关系产生的复杂的交易形式。是在

11、单个企业治理基础之上 形成的，旨在协调企业间关系、更好实现企业间交易的制度安排。因 此，集团治理的边界已经超越了法人边界，母公司的意志不仅可以在 子公司的行为中得到体现，同时还可以对关联公司施以影响，是在不 同治理主体之间的权利、责任的配置。因此，在集团治理中的主体、 客体都是“法人”，承担的是一种“法人”间的“说明责任”，而非 一般的企业治理中的自然人意义上的主体与客体。这也是“揭开法人 面纱”的立法基础。 第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移 一、母公司行为的影响因素母公司与子公司之间是一种控制与从属的法律关系，这种关系不仅体 现在母公司对子公司及其董事会战略层面的指挥权上，也体现在

12、日常 的经营中。 二、母公司对子公司的控制间接控制是指母公司只是通过子公司的董事会对子公司的经营活动进 行控制，母公司的控制力仅在董事会这一层次体现出来。 母公司对子公司实施直接控制，就是指子公司的董事会成员均为来自 母公司的执行董事，且由母公司董事会直接提名子公司的高管层，母 公司的职能部门对子公司的相关职能部门实施控制和管理。就是指母公司让子公司的管理层人员参股子公司成为子公司的股东， 子公司的管理层人员进入子公司的股东会及董事会等决策机构，这样 ，母公司与子公司的管理层人员在经营决策及子公司的经营总目标制 订方面共同进行研究决策。 第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移三、关联公司

13、间的合作 （一）信息交流在关联公司之间，可以通过董事长会议进行信息的交流与 沟通。董事长会议就是各关联公司的董事长、总经理组成的协 调彼此关系的委员会（在日本又被称为社长会）。该委员会定 期举行会议，交流科技、经济、政治情报。通过董事长会议使 分布在不同产业部间或不同国度的高级管理者掌握的信息互通 有无。并将分别掌握的经营经验、管理技巧等软资源彼此交流 。董事长会议还可协商高级管理者的人事任免调整，以及针对 其它竞争者在战略上采取协调行动。第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移（二）高级管理者互派 在企业集团内部，高级管理人才的横向调动是分配关联公 司间的拥有的经营管理人材资源、促进成员

14、公司稳定的关联关 系的重要手段之一。关于高级管理人员的派遣，是指同一企业 集团的高级管理者或骨干职工被派遣成为其它关联公司的高级 管理者。这里所说的高级管理是指董事长、总经理、董事、监 事等一切要职人员。在关联公司中，除派遣高级管理者之外， 各成员公司的高级管理者还可以通过彼此兼职，以直接施加影 响力，来巩固彼此间的关联关系，促进协作的长期发展。在美 国、德国等国，企业高级官员兼任的现象亦很普遍，但它不是 在相互持股型企业间关联关系的基础上的兼任，而是个人之间的关系、或暂时的融资关系的兼任。 第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移（三）关联交易

15、关联交易是指母公司或其子公司与在该公司直接或间接拥有权益、存在利害关 系的关联公司之间所进行的交易。在国外，关联交易是在跨国公司、母子公司 制及总分公司制得到广泛运用时出现的。由于关联交易所具有的降低交易成本 、优化资源配置、实现公司利润最大化等优越性，使上市公司在扩张和资本运 营过程中普遍采用这一形式。由于关联公司间的交易较外部的市场交易更具有稳定性、长期性、持续性，所 以，它又进一步巩固了成员公司间的关联关系，成为关联公司间重要的协作机 制。 在西方发达国家，关联交易常常用于节约交易成本和合理避税。在亚洲的一些 家族企业和官营企业中，关联交易则被用作在母公司与子公司之间转移利润或 掩盖亏损

16、。在我国关联交易常常发生在上市公司及其母公司、关联公司间，由 于我国正处在经济体制转轨过程中，上市公司关联交易较其他市场经济国家更 复杂，更频繁。 第二节 母公司的行为：控制、合作与利益 转移四、母公司滥用关联交易形式 （一）产品买卖中的滥用关联交易 （二）转让、置换和出售资产中的滥用关联交易 （三）资金拆借中的滥用关联交易 （四）托管经营中的关联交易滥用 （五）贷款担保中的关联交易滥用 （六）债务充抵中的关联交易滥用（七）无形资产的使用和买卖中的关联交易滥用 第三节 子公司的利益相关者保护 一、中小股东保护：效率与公平在股份公司中遵循“资本多数决”的原则，作为大股东的母公司 事实上独占着对子公司董事会的控制权，拥有对子公司的人员录用解 雇指挥命令的权限、公司资产购入处置的权限、资金调配方法选择的 权限等等。拥有着这些权限的母公司在支配子公司从事对自己有利的 交易时，存在着榨取中小股东利益的事实上的可能性。很多学者从法 学的角度提出采取必要措施来保护中小股东，实