国际商事争议的解决程序

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1、第2章 国际商事争议的解决 程序前言l 由于东西方法律文化传统的差异，中国的法律实践历来 注重实体法，轻视程序法。中国的法律从业人员面对一个案 情，往往只考虑在实体问题上谁是谁非，但这种思维定势却 使得仗还没有打就先丢了一半阵地，这块阵地就是“程序”。l 解决国际商事争议的方式主要有诉讼和非诉讼的方式。 非诉讼的方式主要包括谈判（negotiation）、协商 (consultation)、斡旋（good offices）、调停（mediation ）、调解(conciliation，或称和解)和仲裁(arbitration)，统 称为ADR(Alternative Disputes Reso

2、lution)方式，ADR近 年来在国际社会十分流行，其中以国际商事仲裁最有代表性 。2.1 国际商事仲裁一、仲裁(Arbitration)与商事仲裁 l 仲裁是指发生争执的当事人不向法院进行诉讼，而由双 方委托第三人进行裁判以解决其争端的制度。l 商事仲裁分为国内商事仲裁与国际商事仲裁。l 我国的对外贸易仲裁与海事仲裁实际上都可以包括在国 际商事仲裁的范围内。l 国际商事仲裁是指国际经济贸易活动的当事人依据事先 或者争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将有关具有国 际因素的商事争议提交给某特设仲裁庭或常设仲裁机构 进行审理，由后者依据法律或公平原则作出对双方均有 约束力的仲裁裁决的一种争议解决制

3、度。l 当事人决定将其争议付诸仲裁，尚考虑到： （1）仲裁员的特殊的专门知识 （2）仲裁程序的简短。 （3）仲裁的费用一般较之法院诉讼费用为低。 （4）仲裁的保密性 （5）仲裁裁决的承认与执行。仲裁裁决由私人作出，不涉及主权 问题，易于为他国法院承认与执行。二、仲裁机构l 仲裁机构分为特设（临时）仲裁机构（Ad hoc Arbitration Tribunal ）与常设仲裁机构（Permanent Arbitration Tribunal ） 。 l 世界常设仲裁机构一般可分为国际性、地区性、国别性等仲裁机 构。 l 1956年，中国国际经济贸易仲裁委员会（China Internationa

4、l Economic and Trade Arbitration Commission，简称CIETAC ）成立于北京。 三、 国际商事仲裁协议 l 仲裁协议(arbitration agreement)也称“仲裁合意”，“仲裁协定” ，“仲裁合同”，是国际商事仲裁的基石，表示当事人双方对仲裁 的共同同意，它是当事人对提交仲裁的意思表示的一致。 l 各国仲裁法律普遍要求以书面形式达成仲裁协议。 l 仲裁协议可以表现为合同中的仲裁条款或其他形式的独立仲裁协 议。仲裁条款一般表示把将来可能发生的争端交付仲裁；独立仲 裁协议一般表示把已经发生的争端交付仲裁，也可以在争端发生 之前达成。 l 仲裁协议

5、应订明的事项不能一概而论。 l 就特设仲裁（临时仲裁）来说，应当包括：（1）仲裁范围（2） 仲裁规则（3）仲裁员的数目（4）仲裁员的指定（5）仲裁的地 点（6）审理（7）语文（订明双方采用的语文）（8）应适用的 程序法（9）应适用的实体法（10）仲裁时间表（11）仲裁费用 l 就常设仲裁来说，当事人明示选择的常设仲裁机构所订定的仲裁 规则当然适用，仍然可以自由地变通该条款或合同以适应其特殊 的需要。四、国际商事仲裁程序 l 仲裁程序是仲裁的生命线。其主要内容如下：（一）仲裁的申请与受理1仲裁的申请与受理 l 申请仲裁的条件，根据我国仲裁法第21条的规定：（1）有仲裁协议。（2）有具体的仲裁请求

6、和事实、理由。（3）属于仲裁委员会的受理范围。 l 仲裁的受理是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书后，就其形 式要件进行审查，然后决定对其立案审理的程序。2答辩和反请求 l 答辩是被申请人为维护自己的权益，就仲裁申请书的要求及所依 据的事实、证据和理由对申请人所作的答复以及对自己有利的辩 解。 l 反请求是仲裁程序中被申请人针对申请人的仲裁申请提出的独立 的仲裁请求。（二）仲裁庭的组成1仲裁员的人数 l 原则上，各国国内法规定应由仲裁当事人双方协议决定，但在 当事人双方并无协议决定时，各国的规定却不一致，多为奇数。2仲裁长(Umpire)制度 l “仲裁长” 是指在两位仲裁员进行仲裁时，他（仲裁

7、长）应对 该仲裁采取消极态度，只是当这两位仲裁员在进行裁决发生难以 解决的僵局时，才积极参加仲裁的第三位仲裁员。3仲裁员的资格4仲裁员的回避（三）仲裁的审理与裁决各国国内法、公约以及常设仲裁机构仲裁规则一般规定，仲 裁程序规则适用当事人意思自治原则，由当事人双方共同同意决 定；如当事人并未决定时，由仲裁员决定。l 我国涉外仲裁审理包括开庭、调查事实和收集证据、和解及调解 、仲裁裁决等主要步骤。l 仲裁裁决是仲裁庭按照适用法律及其仲裁规则审理案件，根据查 明的事实和认定的证据，对当事人就双方争议提出的请求事项作 出予以支持、驳回或部分支持、部分驳回的书面决定。（1）中间裁决（Interlocut

8、ory Award）（2）部分裁决（Partial Award）（3）合意裁决（Consent Award）（4）缺席裁决（Default Award）（5）最终裁决（Final Award）五、 国际商事仲裁裁决的撤销、承认及执行 （一）撤销仲裁裁决(cancellation of award) l 是指存在法律规定的情形，由当事人申请并经法院审查核实 ，判决和裁定予以撤销，使之归于无效的一种特殊程序。 （二）仲裁裁决的承认（recognition）及执行（enforcement） l 仲裁裁决的承认是指法院对仲裁机构作出的具有约束力的裁决予 以许可，并赋予其强制执行力的司法行为。 l 仲裁

9、裁决的执行是指在承认的基础上通过国家的强制力，使已经 发生法律效力并取得了执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。2.2 跨国民事诉讼l 国际商事当事人之间的争议引发的诉讼一般属于跨国际 民事诉讼范围。l 跨国民商事诉讼案通常是在确定其法院管辖权后，再按 照某个国家的民事诉讼法来解决。事实上，跨国民事诉 讼法中只有主权豁免属于国际法范畴。在某种意义上， 各国均有自己的国际民事诉讼法。l 外国人与内国人享有相同的自由进入法院诉讼的权利， 是各国公认的国际法上的原则。 l 国际商事争议的各方当事人只要具备当事人能力和诉 讼能力就可以进入有管辖权的法院进行正常的诉讼。一、直接国际管辖权 l 管辖权的法律

10、涵义可以从国际公法、国际私法、国内法等不同的 角度来阐释。此外，“管辖权”一词还可以运用于一国司法程序在 别国的效力问题。这最后一种意义被称为“间接国际管辖权” ， 相对而言，在其他更多的场合，我们所谓管辖权就叫做“直接国 际管辖权”。 l 民商事诉讼案的直接国际管辖权是发生跨国民事诉讼的前提。 l 各国各有其内容彼此不完全相同的直接国际管辖权法，从而发生 所谓直接国际管辖权的冲突。冲突的形式可为三种情况: 1.直接国际管辖权的积极冲突，具体表现为“一事两诉”和“一事 再理”。2.直接国际管辖权的消极冲突。3.直接国际管辖权的单纯竟合(Concurrence)。 l 为了避免直接国际管辖权的积

11、极冲突和消极冲突，以及减少 直接国际管辖权的单纯竟合，从国际层面来说，直接国际管辖权 的根据是一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的 理由。从国内层面来说，应坚持公平合理的原则制定关于直接国 际管辖权的国内法。l 民商事诉讼案的直接国际管辖权是一国主权的体现。一个国家的 法院，对该国领域内的国际民商事案有无管辖权，直接反映了该 国主权的状况，因此，在司法实践中，各国法院激烈地争夺民商 诉讼案的直接国际管辖权的例子屡见不鲜。然而，当国家为民商 事诉讼案一方当事人时，主权豁免问题又是对直接国际管辖权的 挑战。l 主权豁免(Sovereign Immunity)，也称国家豁免(State

12、Immunity )，是指国家行为和国家财产免受外国的法院管辖。 主权豁免的内容包括管辖豁免和执行豁免两个方面。 l 绝对豁免论和限制豁免论与直接国际管辖权的关系。绝对豁免论一般认为，无论一个国家的行为和财产的性质 如何，该国家在他国就其一切行为和财产一律享有直接国际管辖 权豁免，除非该国自愿放弃。在现代国际法中，限制豁免论比绝 对豁免论占有优势，已成为一种世界性的趋势。限制豁免论的基 点是将国家行为划分为主权行为与非主权行为，或统治权行为与 事务权行为，或公法行为与私法行为。按照这种理论，在国际交 往中，一个国家的主权行为或统治权行为或公法行为在他国享有 直接国际管辖权豁免。 二、法院组织系

13、统 l 各国的法院组织系统与其国内政治制度密切相关。 l 联邦制美国就存在两套平行的法院组织系统：联邦法院系统和州 法院系统。它们的管辖权分配在美国宪法中有原则性的规定。联 邦法院系统的法官都是由美国总统直接任命的。 l 中华人民共和国是典型的单一制国家，只有一套法院组织系统： 最高人民法院、地方各级人民法院以及专门法院。其管辖权和审 判权限根据我国刑事诉讼法、行政诉讼法和民事诉讼 法以及海事诉讼特别程序法等来划分。 l 设在首都北京的最高人民法院是国家唯一的最高的审判机关。它 有权监督地方各级人民法院和专门法院的审判工作；审判全国重 大刑事案件和全国有重大影响的民事案件、经济案件；对在审判

14、过程中具体应用法律的问题进行司法解释。 l 地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民 法院。 l 专门法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院、森林法院、 农恳法院、石油法院等专业性较强的法院。三、基本诉讼程序以中国民事诉讼为例 l 国际商事争议如果在中国法院诉讼的话，那么一般适用中国的国 际民事诉讼法。 l 中国的国际民事诉讼法包含在1991年全国人民代表大会通过的 民事诉讼法及其最高人民法院的司法解释中。 l 具有当事人能力和诉讼能力的国际商事争议的各方当事人，进入 我国法院诉讼的，实行两审终审制。l 普通的民事诉讼程序可以从以下几个方面解析。（一）第一审程序 l 国际商事

15、争议一方当事人作为原告向有管辖权的人民法院起诉， 请求司法救济。原告是与国际商事争议有直接利害关系的当事人 之一，同时有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由。l 国际商事争议一方当事人起诉一般要制作或填写民事起诉状。l 人民法院在受理案件和作好审理前的准备后开庭审理。开庭审理 经过开庭准备、法庭调查、法庭辩论、法庭调解、合议庭评议和 宣判等环节。（二）第二审程序 l 这是国际商事争议诉讼的当事人不服地方各级人民法院生效的 第一审裁判，在法定期限内（不服判决的为15日，不服裁定的 为10日）向上一级人民法院提起上诉的，上一级人民法院对案 件进行审理的程序。第二审人民法院以开庭审理为原则，迳行

16、 判决为例外。（三）审判监督程序 l 审判监督程序是指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或 者由国际商事争议的当事人申请，由人民法院对发生法律效力 的判决、裁定、调解书再次审理的过程。（四）执行程序 l 所谓执行，是人民法院的执行组织依照法律规定的程序，对发 生法律效力的法律文书确定的给付内容，运用国家的强制力依 法采取执行措施，强制义务人履行义务的行为。国际商事争议 案的执行程序，是指保证具有执行效力的关于国际商事争议的 法律文书得以实施的程序。【示范文本】仲裁申请书与民事诉状仲裁申请书请书致中国国际经济贸际经济贸 易仲裁委员员会上海分会 申请请人：（公司全称、营业执营业执 照编编号、住所地） 法定代表人： 职务职务 ： 被申请请人：（公司全称、营业执营业执 照编编号、住所地） 法定代表人： 职务职务 ： 仲裁请请求：1.