建筑企业的法律实务(讲课版)

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1、建筑企业的法律实务1（一）主要流程一、施工合同的签订（核心条款的注意）1.黑白合同的法律适用2.以“送审价为准”的默示条款的实务适用3.工期顺延条款具体适用 二、合同签订后的施工阶段1.模式介绍2.转包、违法分包、挂靠的概念及结算问题3.联系单等关键函件的实务应用4.企业及主要管理人员的刑事风险 三、竣工验收、结算、工程交付1.承包人优先受偿权的适用2.工程保修期满后的诉讼风险控制2概 述（二）实务中法院的审判依据（浙江地区）一、2004年10月 最高人民法院 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释二、2012年 浙江省高级人民法院 浙江省高级人民法院民事审判第一庭关

2、于审理建设工程施工合同纠纷 案件若干疑难问题的解答 三、2010年 杭州市中级人民法院 杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干 实务问题的解答3一、施工合同的签订（一）黑白合同的法律适用（二）以“送审价为准”的默示条款的实务适用（三）工期顺延条款具体适用4建筑企业需要与建设单位就工程签订书面的建设工程施工合同，在这过程 中，律师提供的服务核心就是合同审核，但是客观来说，建设工程领域的合同 ，用一句话来说还是“合同地位决定了一切”，建设单位一般均是比较强势 的。因此，建筑企业很难有话语权，但是对于一些关键条款，我们还是建议建 筑企业去争取的。一、施工合同的签订最高院解释：

3、第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过 备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根 据。省高院解释：十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质 量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因 ，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、 工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为中华人民共和国招标投标法第46 条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建

4、设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致 的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款 的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是 否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并 在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。 5（一）黑白合同的概念争议：对于不属于必须强制招投标的建设项目，进行招投标，是否适用黑白合同的约

5、定 ？一、施工合同的签订6(二) 合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定最高院司法解释：第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给 予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支 付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包 人。（通用条款约定）发包人收到竣工结算文件后，在 天内不予答复或者提出书面异议的， 视为认可竣工结算文件的，承包人有权要求发包人按照竣工结算

6、文件支付工程 价款。（专用条款约定）示范文本一、施工合同的签订7甲公司与乙公司就幕墙安装工程签订了建设工程施工合同， 合同中对于结算条款约定如下：工程竣工并验收合格后，甲公司 提交结算资料交于乙公司，乙公司自接到上述的工程资料应在六 个月内审计完成，到期未提出异议的，将视为同意。乙公司应当 按照甲方提交的结算资料确认的数额支付工程款。所涉工程于2012年5月通过竣工验收，2012年11月甲公司向 乙公司提交书面的结算文件，乙公司予以签收。乙公司在2012年 11月至2013年4月期间，未提出过书面确认或者提出修改意见。 2013年5月，甲公司与乙公司、乙公司确认的审计公司进行过协 商，并有过会

7、议纪要。截止2013年7月，甲公司准备起诉，乙公 司仍未就工程价款予以结算。(二) 合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案一、施工合同的签订8(二) 合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案1.甲乙公司关于竣工结算的约定是否属于“以送审 价为准”的默示条款？2.甲公司能否以“送审价”主张乙公司支付工程款 ？核心问题一、施工合同的签订9问题： 1.甲乙公司关于竣工结算的约定是否属于“以送审价为准”的默示条款？ 省高院司法解释第十四条：建设工程施工合同明确约定发包人

8、应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以 答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进 行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答 复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文 件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工 结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可 根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201建设工程施

9、工合同（示范文本）通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案(二) 合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定一、施工合同的签订10问题： 2.甲公司能否以“送审价”主张乙公司支付工程款？ 1）.甲公司提交结算材料，乙方予以签收；2）.乙公司在2012年11月至2013年4月期间，未提出过书 面确认或者提出修改意见；3）.2013年5月，甲公司与乙公司、乙公司确认的审计公 司进行过协商，并形成过会议纪要。案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案一、施工合同的签订11浙江地区的实务应用1.

10、提交完整的竣工结算资料（主要 有招投标文件、竣工图纸、设计变 更材料、联系单、工程预算书、工 程结算书等）2.承包人送审的结算资料及催告 函需有发包人的签收依据3.约定的审价期限届满后，承包 人不要和发包人就工程价款的结 算再行进行协商，应立即向发包 人发出工程造价以送审价为准的 函件。一、施工合同的签订12案例思考案例1：某建设集团有限公司（甲公司）诉某置业有限公司（乙公司）一案1.如何让发包人同意将该条款写进建设工程施工合同？ 建筑工程施工发包与承包计价管理办法 建设工程价款结算暂行办法2.司法实践中对于“送审价为准”的趋势价与量的异议(二) 合同文本中关于以“送审价为准”为准的约定一、施

11、工合同的签订13(三)工期顺延条款的具体适用案例2：2007年，三联置业和中兴建筑签订施工合同，约定工期为500天，工期顺延 需按照程序经监理方审核甲方确认方可相应顺延，工期延误按决算价罚款每天万 分之三。施工期间，三联公司陆续出图，又经常不及时提供图纸，导致工程延误 300天。中兴建筑起诉要求三联置业承担延误责任支付窝工费，三联置业抗辩承 包人没有在施工过程中提出异议，应视为放弃。省高院解答：第六条 发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请 而主张不能顺延的，该主张不能成立。但是，合同明确约定不在规 定时间内提出工期顺延视为工期不顺延的，应遵从合同约定。第二，及时提交工期顺延的申请，并

12、做好相应的证据保留工作举证责任较为困难监理例会、施工记录、联系单等材料注意搜集。第一，合同条款设计。带有攻击性的合同条款设计。如表述为直接适用中华人民共和国建设部、中华人民共和国 国家工商行政管理局印发的建设工程施工合同（示范文本GF -1999-0201）通用条款第13.1条款的约定。一、施工合同的签订14(三)工期顺延条款具体适用实务适用要点拓展：默示条款的注意索赔期限的注意二、合同签订后的施工阶段（一）模式介绍 （二）转包、违法分包、挂靠的概念及结算问题 （三）联系单等关键函件实务应用 （四）企业及主要管理人员的刑事风险15二、合同签订后的施工阶段（一）合法分包16建筑法第二十九条：建筑

13、工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包 给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约 定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工 程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位 负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总 承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的工程再分包。二、合同签订后的施工阶段1.区分甲方分包与甲定分包甲方分包：业主方直接将消防、电梯等项目，以业主名义，直接与专业分包人签订 合同。甲定分包：甲方指定某一专业

14、分包单位，然后要求总包方与之签订协议，在这种情 况下，具体协议是建筑企业与分包单位签订的。173.甲定分包：最高院司法解释第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷， 应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建 筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。2.甲方分包： 第一，实务中对于这种模式，基本上总包方会向业主方收取一定的管理费，这样在施工过 程中总承包人需要向专业分包人提供一定的服务。但是，这时候很有可能出现的问题就是 业主与分包人合同中会约定的内容与业主方与承包人签订的合同

15、内容会出现不匹配的地方 ，极易引起纠纷。新版建设工程施工总承包合同中，提出了一个概念：2.8 现场统一管理协议 第二，工程履行过程中，关键时间节点的控制，如专业分包人的进场时间、施工过程中的 配合、工作平台的交接、总承包方提供的服务，律师均应当提醒分包单位加以重视。（一）合法分包二、合同签订后的施工阶段（二）转包、违法分包的概念及结算问题181.基本概念违法分包：凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有 自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其 承包的工程再分包的，均为违法分包行为非法转包：承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班

16、子，不进行质量、安 全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是 以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。 转让勘察、设计、监 理业务的行为，是指与项目法人未解除合同关系，并未经项目法人同意，将承接的勘 察、设计或监理业务的全部或部分转给他人的行为。挂靠内容：凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务 的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过 种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。二、合同签订后的施工阶段（二）转包、违法分包、挂靠的概念及结算问题192.结算问题最高院司法解释：第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合 格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。省高院司法解释：十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁 有权利请求参照合同约定确定工程价款？建设工程施工合同无效 ，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律若干问