新劳动法下解聘员工的流程和风险控制

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1、 人力资源部 XX律师集团（上海）事务所Jan. 12th 2010劳动合同法劳动合同法 下解聘员工的流程和风险控制下解聘员工的流程和风险控制培训目的：n让Line Manager了解现行法律下有关解聘员工的条款；n让Line Manager清楚解聘员工的相关操作流程；n明确Line Manager的职责，配合好HR部门的工作；劳动合同法中有以下条款涉及到劳动合同的解除：n第三十六条 协商一致解除 需补偿n第三十七条 劳动者提前三十天通知解除n第三十八条 企业违约违法，劳动者解除 需补偿n第三十九条 劳动者过错，企业解除n第四十条 无过错辞退 需补偿n第四十一条 经济性裁员 需补偿劳动合同法中

2、关于解除合同的内容注： 按此条解除合同不需要支付赔偿金！（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款 第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人 单位可以解除劳动合同: 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同: 注意：劳动合同法第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四 十条

3、第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位 在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 与劳动合同法实施前相比，试用期内除本项外，不能任意解除劳动合同 。试用期期限：劳动合同3个月-1年的，试用期最多一个月；劳动合同一年以上不 满三年的试用期最多两个月；合同三年以上试用期最多六个月；注意：同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期；n如试用期满后才发现不符合录用条件该怎么办？（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；应对方法及风险控制：1，试用期期限n销售部门：6个月n其他部门：2个月2，Line Manager职责及风险控制：n明确和

4、量化各个职位的录用条件；n签订岗位协议，作为劳动合同附件。明确在试用期内的职责，将绩 效考核纳入录用条件；n及时考核、反馈；（销售3个月为第一阶段考核，试用期结束前一周第 二次考核；其他部门试用期结束前一周考核）；n发现不符合条件立即决定，勿拖延；n提前三天通知员工；试用期内解除流程第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同： （二）严重违反用人单位的规章制度的；规章制度的建立：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直 接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大 会或者

5、全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商 确定。 员工手册中的相关规定凡员工在一年内已接受过一次书面警告，如再有构成书面警告的违反劳动纪律的行为 者；（从第一次接受处分时起算）； 在公司内工作时间无故酗酒者； 任何类型的偷窃（包括偷窃公司钱款或财产）、营私舞弊、严重失职，对公司利益造 成损害者； 篡改、伪造公司文件（含软件）及各类证明者； 无特别约定，员工签署劳动合同后15天内乙方未能上岗的； 员工应聘、入职时向公司提供的其个人资料是虚假的，包括但不限于：离职证明、薪 资证明、身份证明、户籍证明、学历证明、体检证明等是虚假或伪造的；应聘前患有 精神病、传染性疾病及其它严重影响工

6、作的疾病而在应聘时未声明的；应聘前曾受到 其它单位记过、留职察看、开除或除名等严重处分、或者有吸毒等劣迹而在应聘时未 声明的；应聘前曾被劳动教养、拘役或者依法追究刑事责任而在应聘时未声明的等。 与公司签署的署名文件上有虚假信息者； 连续矿工三日或在一年内累计旷工五日或以上者； 未经公司同意参加脱产学习一年内累计超过五个工作日的； 执行公益任务没有法定理由及国家职能部门出具的书面证明擅自缺勤的； 不能胜任本职工作，且拒绝接受公司的工作调整或培训，不服从公司劳动管理的； 在公司内无理取闹、打架斗殴、聚众闹事、赌博等干扰、影响正常工作秩序的行为者 ； 把本公司或公司客户的保密信息泄露给非授权个人或组

7、织者； 故意破坏公司的各类设施和产品者； 员工被依法追究刑事责任者；n 虚假费用报销者。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；注意：n劳动者需有过错如劳动者没有过错而是不可抗力，偶发事件引发损失或过错不可 归于该劳动者，则即便造成重大损失也不能使用本条n损失需要达到重大层面需要企业规章制度对于重大做出定义员工手册中的相关规定以下行为属于严重失职，员工违反其中任意一项对公司造成人民币3 千元（含）以上重大损害的，公司有权予以辞退，解除劳动合同： 工作态度恶劣、粗心大意、玩忽职守； 因工作疏忽造成公司资源损失和浪费；

8、工作质量达不到公司要求，造成产品或服务不合格； 因无法达到公司对该职位的最低考核标准，而并造成公司成本和资源损 失； 因个人原因造成客户信息外露或丢失，造成重大损失； 对公司形象造成损害或产生严重负面影响。以下行为属于徇私舞弊，员工违反其中任意一项对公司造成人民币3 千元（含）以上重大损害的，公司有权予以辞退，解除劳动合同： 乱用职权或调用公司资源为本人或第三方谋利益； 利用职务之便获取私利； 在职期间用欺诈隐瞒等手段非法获利。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同： （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单 位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，

9、拒不改 正的；n何谓建立劳动关系：劳动合同法第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立 劳动关系。n适用本条需注意，企业要么需要证明兼职对本企业做出了严重影 响，要么需要提出后不改正方可适用。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同： （五）因本法第二十六条第一款 第一项规定的情形致使劳动合 同无效的；n劳动合同法第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的；n欺诈定义：虚构事实或隐瞒真相引发对方做出错误判断的。对于试用期满后发现员工不符合录用条件的可以考虑是否符合欺 诈的条件解除。

10、第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。以下任何一项均为被追究刑事责任：n被判处自由刑（包括拘役、有期徒刑、无期徒刑）及被适用缓行n被判处管制n被单处或者并处罚金n被认定犯罪但免予刑事处罚以下并非被追究刑事责任n行政、刑事、司法拘留n监视居住、取保候审n逮捕第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同： （ 需要支付赔偿金） （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不 能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ；n注意：n不能从事原工作并非指不胜任原工

11、作，而是指身体条件完全不能许可 其从事前工作。此时可以换岗，如果因其身体原因无岗可换的可以解 除劳动合同。第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通 知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的；注意：适用本条规定的缺点：所需时间比较长，需要1-2个月应对方法和风险控制1）设置考核指标和考核标准n各职位需要有明确和量化的岗位考核指标；n设置无法胜任工作的“最低考核标准”或“合格标准”；n该指标写入岗位协议，由员工签字确认；应对方法和风险控制2）指标分解，定期考核n将量化的指标进行分解，定期考核，

12、考核结果由员工签字确 认：-Sales须将销售指标按季度分解，季度考核；-R&D可就每周具体指派的研发任务进行考核；-Solution可按单个项目进行考核；-Operation/Benefit就客户服务数量、质量定期考核；应对方法和风险控制3）解聘流程n业绩考核不合格，无法胜任工作，可进行工作岗位调整或针 对性培训，需耗时1-2个月：-员工对考核结果签字认可；-双方签署岗位调整表，对员工进行岗位调整，薪资按新的岗 位作相应调整；-约定一个月的考核期和新的考核标准；-1个月结束时再次考核，仍无法胜任工作，可解除劳动合同；-可付一个月薪水立即解除合同或提前一个月通知，仍工作一个月 ；n调整岗位时应

13、把握好合理原则；劳动者不能胜任工作解聘流程-销售为例注：根据调整后的 岗位薪资范围可对 薪水最相应调整。第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形 式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动 合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同 内容达成协议的。n何谓客观情况发生重大变化：法律没有规定，司法实践中一般是 指用人代为发生转产、搬迁、兼并、分立、企业被上级撤销等第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第 四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业

14、的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似 职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。注意：因不能适用第四十条，对此类人员也不可调岗调薪。但可以依据劳动合同 法第三十九条解除劳动合同。无法按以上方法解除劳动合同的情况 哪些情况下需要支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并

15、与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动 者不同意 续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期 限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济 补偿：第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一 个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算 ；不满六个月的，向劳动者支付半个

16、月工资的经济补偿。n劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。n本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。注意：n违法解除的赔偿；n2008年1月1日之前之后分开计算；支付经济补偿的数额案例:甲乙皆在A市B单位工作了25年，2035年B单位解散，所有职工皆 被终止劳动合同，甲被裁减前12月的平均工资为9001元，乙被裁减 前12月的平均工资为9000元，2034年度A市职工社平工资为3000元。问：甲乙分别可得多少经济补偿金？甲：甲：900090001212108000108000元元乙：乙：9000