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1、劳动合同法精要及其实务解析 陆敬波 简介江三角律师事务所首席合伙人、主任； 著名劳动法专家；劳动法苑主任 、劳动法苑总策划。北京市法学会劳动 和社会保障法学研究分会特邀理事；亚太总 裁协会中国分会人力资源委员会主任；首都 经贸大学劳动经济学院兼职教授；上海市法 学会劳动法研究会执行副总干事；劳动争议 仲裁委员会专家（兼职）仲裁员；全国律协 劳动和社会保障法专业委员会委员。 （一）立法背景一、概览（二）整体特点（三）总体影响（四）内容架构（五）生效配套（一）立法背景1、劳动关系评估2、劳动立法状况3、和谐社会目标一、概览（二）整体特点有松有紧，更加倾斜一、概览（三）总体影响1、用工成本提高2、用
2、工风险加大3、用工难度增强一、概览（四）内容架构劳动劳动 合 同的订订 立劳动劳动 合 同的履 行和变变 更劳动劳动 合 同的解 除和终终 止集体合 同劳务劳务 派 遣合同其他用 工形式监监督检查检查法律责责任总则总则附则则劳动合同法一、概览（五）生效配套1、施行日：自2008年1月1日起施行2、配套规定一、概览（一）劳动合同的书面化（二）劳动关系的长期化（三）试用期的严格化（四）竞业限制的合意化（五）合同效力的严肃化（六）员工辞职的自由化（十二）规章制度的两严化（十一）非全日制用工的灵活化（十）劳务派遣的边缘化（七）解雇保护的重点化（八）经济补偿的扁平化（九）集体合同的特别化二、精要及其实务
3、（一）劳动合同的书面化1、订立书面化2、变更书面化3、解除、终止书面化（一）劳动合同的书面化劳动关系何时建立？1、订立书面化A 用工时订合同B 用工前订合同订立合同时？/用工之日？（一）劳动合同的书面化C 用工后订合同一个月用工之日支付两倍工资合法视为用人单位 与劳动者已订立 无固定期劳动合同一年（一）劳动合同的书面化2、变更书面化有效变更协商一致书面形式(双方签章)（一）劳动合同的书面化3、解除、终止书面化A 解除、终止时：书面通知（法律上并非全部必须， 但实务上应当书面为上。）B 解除、终止后：书面证明（用人单位应当自解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动
4、者办理档案和社会保险转移手续。） （二）劳动关系的长期化1、无固定期劳动合同2、合同到期终止补偿3、约定终止条件取消（二）劳动关系的长期化1、无固定期劳动合同A 应当签订的三种情形：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 问题：用人单位有选择权吗？（二）劳动关系的长期化1、无固定期劳动合同（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法
5、第三十 九条（过错性解除，见P49）和第四十条（非过错性解除第一项、第二项，见P51）规定的情形，续订劳动合同的。 （二）劳动关系的长期化“劳动合同期限”如何确定？问题：“两次”何时起算？讨论：（二）劳动关系的长期化B 应签未订的法律后果：拿钱了事？N （无法律依据，除非双方协商。）强扭的瓜？Y （用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限 劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 ） （二）劳动关系的长期化2、合同到期终止补偿除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的。注意：到期终止的流程管理举
6、证责任 （二）劳动关系的长期化3、约定终止条件取消终止条件全部法定，取消约定 。（三）试用期的严格化1、严格适用2、严格工资3、严格解约4、严格后果（三）试用期的严格化1、严格适用A 适用情形：不适用试用期的三种情形：a 劳动合同期限不满三个月的；b 以完成一定工作任务为期限的劳动合同；c 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 （三）试用期的严格化B 适用次数：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 （三）试用期的严格化c 适用期限：劳动 合同 期限三个月一年三年讨论：试用期如何延长？ 不得超过1个月不得超过2个月不得超过6个月试用期限
7、（三）试用期的严格化2、严格工资劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 （三）试用期的严格化3、严格解约用人单位：在试用期中，除劳动者在试用期间被证明不符合录用条件以及具备过错性解除（见P49）和非过错性解除第一项、第二项（见P51）规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 （三）试用期的严格化4、严格后果用人单位违法与劳动者约定的试用期：A 无效，且B 由劳动行政部门责令改正，且C 违法约
8、定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 （四）竞业限制的合意化1、适用人员2、适用范围、地域、期限3、经济补偿4、违约责任（四）竞业限制的合意化1、适用人员限于：高级管理人员、高级技术人员、其他知悉用人单位商业秘密的人员。 （四）竞业限制的合意化2、适用范围、地域、期限由双方约定（其中期限不得超过二年） （四）竞业限制的合意化3、经济补偿A 支付标准： 由双方约定（无法定标准）B 支付时间： 解除或终止劳动合同后C 支付方式： 在竞业限制期限内按月支付 （四）竞业限制的合意化讨论：a 能否要求劳动者继续履行竞业限制约定
9、？b 违约金数额如何约定？ 4、违约责任A 违约金： 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 B 赔偿金： 劳动者违反竞业限制约定，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。 （四）竞业限制的合意化5、解除法律未有规定，尚待今后明确。（五）合同效力的严肃化1、合同无效的认定及后果2、主体自身变化与合同效力存续3、老合同的效力（五）合同效力的严肃化1、合同无效的认定及后果A 认定的情形：下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律
10、、行政法规强制性规定的。 （五）合同效力的严肃化B 认定的机构：无效或部分无效争议，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。（五）合同效力的严肃化C 无效的后果：a 部分无效：不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 b 劳动报酬：劳动者已付出劳动的，参照用人单位相同或相近岗位劳 动者的劳动报酬确定。 d 赔偿责任：给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 （五）合同效力的严肃化2、主体自身变化与合同效力存续A 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。B 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。
11、 （五）合同效力的严肃化3、老合同的效力A 老事老办法（原则）：新法施行前已依法订立且施行之日存续的劳动合同，继续履行；B 老事新办法（特例）：新法施行之日存续的劳动合同，在新法施行后解除或者终止，依照新法规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自新法施行之日起计算。新法施行前按照当时有关规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。（六）员工辞职的自由化1、服务期的限制2、绝对的“无因解约权”3、可怕的“有因解约权”（六）员工辞职的自由化1、服务期的限制A 适用限制：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 讨论：提供特殊福
12、利待遇可以约定服务期吗？ （六）员工辞职的自由化1、服务期的限制B 违约金限制：劳动者违反服务期约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用（总额）。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用（实际数额）。 注意：除劳动者违反“培训服务期”和“竞业限制约定”外，不得约定劳动者违约金。（六）员工辞职的自由化2、绝对的“无因解约权”A “脱密期”尚存在否？B 为何谓之“绝对的”？劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 讨论：（六）员工辞职的自由化2、绝对的“无因解约权”劳动者1、违反本法规定解除劳动合同，或者2、违反劳动合同中约定的保密义务，或
13、者3、违反劳动合同中约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 （六）员工辞职的自由化 3、可怕的“有因解约权” A 随时通知辞职：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： a 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； b 未及时足额支付劳动报酬的； c 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； d 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； e 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； f 法律、行政法规规定的其他情形。 （六）员工辞职的自由化B 随时辞职：用人单位以暴力、威胁或者非法
14、限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 C 经济补偿：“有因辞职权”A+B+C （七）解雇保护的重点化1、过错性解除合同2、非过错性解除合同3、裁减人员4、违法解雇的法律后果（七）解雇保护的重点化1、过错性解除合同A 解除理由：a 劳动者严重违反用人单位规章制度的。b 劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。c 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。 d 因劳动者以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段，使用人单位在违背真
15、实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的。e 被依法追究刑事责任的。 （七）解雇保护的重点化B 解除程序：a 通知程序: 无需提前通知。b 工会程序：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 问题： 有工会但未通知？没有工会？ （七）解雇保护的重点化2、非过错性解除合同A 解除理由：a 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； b 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； c 劳动合同订立时所依据的客观情况
16、发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 基本同原规定，即：（七）解雇保护的重点化B 解除程序：a 通知程序： 提前30日书面通知劳动者本人或 者额外支付一个月工资。b 工会程序：同“过错性解除合同”（七）解雇保护的重点化C 解除限制：a 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； b 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； c 患病或者负伤，在规定的医疗期内的； d 女职工在孕期、产期、哺乳期的； e 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； f 法律、行政法规规定的其他情形。 以下情形不适用非过错性解除：（七）解雇保护的重点化3、裁减人员A 裁减界定：裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。 （七）解雇保护的重点化B 裁减理由：a 依照企业破产法规定进行重整的； b 生产经营发生严重困难的； c 企业转产、重大技术革新或者经营方
