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1、“国家”赔偿实务之研讨一一、 前言台湾地区自一九八一年七月一日起施行“国家赔偿法”，已经二十多年，根据“法务部”的统计(详见附表一)，在一九八二年只有二十件成立“国家”赔偿案件，赔偿总金额新台币一百三十四万元，数量及金额均相当有限。经过二十多年之后，去年(2003 年)计有二三四件成立“国家”赔偿案件，总赔偿金额一亿五千七百四十万元，其中多数(一四五件)属于公共设施瑕疵的“国赔”案件，而执行公权力有过失的“国赔”案件则较少(只有八十九件)。总体而言，“国家”赔偿制度似集中在公共设施瑕疵的赔偿案件，可能因其采取无过失责任，较容易成立“国家”赔偿责任，至于执行公权力有过失的“国赔”案件，一方面以行
2、政救济作为第一次权利救济，另一方面以故意或过失为要件，因此要成立“国家”赔偿相对困难，从上述统计资料可知，台湾地区政府机关与法院处理“国家”赔偿案件的质量均有待提升。本文以下拟进一步探讨台湾地区“国家”赔偿的实务上各项问题，敬请各界先进指教。二、 国家赔偿的要件类型(一)概说“国家赔偿法”第二条规定：“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员。公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。前项情形，公务员有故意或重大过失时，赔偿义务机关对之有求偿权。”同法第三条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠
3、缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。前项情形，就损害原因有应负责任之人时，赔偿义务机关对之有求偿权。”(二)基于行使公权力之责任1.公务员执行职务、违法行使公权力之国家赔偿责任：(1)公务员本法对“公务员”之定义，系采取最广义之界定，即“依法令从事于公务之人员”，亦即，着重在是否有行使公权力，只要是依据法令从事于公法职务之人，即属本法所称公务员。至于其系正式任用、聘雇、试用、编制内、编制外、专职或兼职人员，其薪资系俸给或劳务报酬，均非所问 .故依据私法上聘任契约聘任之教师或依据劳动契约雇用之清洁人员，如有执行公法上职务，即属本法所称公务员。(2)执行职务、行使公权力所谓“
4、执行职务”，依目前实务见解，系以行为之外观为标准定之(“最高法院”四十二年台上字第一二二四号判例参照)。有关行政机关行为是否适用“国家”赔偿的问题，其判断标准有二：首先是以国家行为的“法律形式”(Rechtsform)判断，当“国家”为执行其任务，而以作成法规、行政处分、行政规则、订定行政契约或其它公法的行为方式为之时，则属于执行公法上的职务行为，应适用“国家赔偿法”。如贯彻此项见解，于所谓双阶说的适用领域，例如行政机关特许订定 BOT 的投资契约，第一阶段特许处分是公法上的职务行为，应适用“国家赔偿法”;第二阶段订定BOT 的民事投资契约，是私法上的经济交易活动，其履行争议应适用民事法有关规
5、定。第二个判断标准是适用于事实行为，由于其并非法律行为，无法按照上述法律形式判断，而应另寻判断标准。就此学者认为应依据其任务特征及其与所要执行的高权任务的功能连结，加以判断。如果其事实行为的活动目标，应归属于高权的任务范围，而且在该目标与事实行为之间存在有密切的内在与外部的关联性，而应视为归属于高权的活动范围时，则构成“执行公的职务行为”，适用“国家赔偿法” .换言之，事实行为是以“任务性质”作为判断标准，如果事实行为之目的是属于公法上的公权力任务范围，则应适用“国家赔偿法” .“国家赔偿法”第二条第二项前段规定所谓“行使公权力”之范围，宜采广义之解释，较能保护被害人权益，故所谓行使公权力，系
6、指公务员居于国家机关之地位，行使统治权作用之行为而言，并包括运用命令及强制等手段干预人民自由及权利之行为，以及提供给付、服务、救济、照顾等方法，增进公共及社会成员之利益，以达成国家任务之行为 .兹分述之：a. 高权行为高权行为包括高权统治行为与单纯高权行为。前者指行政机关采取命令强制措施，例如警察行政与税务行政等。后者指照顾行政、文化行政、道路公园桥梁等公共设施之设置、公营造物提供之给付等给付行政行为。例如公立学校教师之教学活动，系代表国家为保育活动，属给付行政之一种，亦属行使公权力之行为。准以此观，国民中学之教学活动(化学实验)，宜属公务员执行职务行使公权力之行为，有“国家赔偿法”之适用 .
7、又公权力行为也包括公法上事实行为，所谓“行使公权力”如采广义解释，应包括公法上事实行为(如行政指导、提供信息等)在内。例如“旅游警告”或“旅游通知”依其性质如属公法上事实行为，则解释上应认为“行使公权力”之一种。是故，如有故意或过失不法侵害人民自由或权利者，依“国家赔偿法”第二条第二项前段规定发生“国家”赔偿责任。惟此种“旅游警告”或“旅游通知”在法律上并无拘束力，故如发布内容有错误，其与人民损害之间，是否有因果关系存在，应视具体个案分别予以认定 .又如行政机关交通车于接送公务人员上班，于驶离停车场后发生车祸致被害人死亡，尚难认非属执行职务行使公权力之行为，故司机如有故意或过失时，应有“国家赔
8、偿法”之适用，依同法第二条第三项规定，公务员有故意或重大过失时，赔偿义务机关对之有求偿权 .在行政机关委托民间机构担任公权力的行政助手的情形，如有损害人民权益，似应有“国家赔偿法”的适用。例如违规停车拖吊业务委托民间办理，拖吊公司在交通警察指挥之下，执行拖吊业务。如拖吊过程中有侵害人民权益的行为，拖吊公司依“民法”第一百八十四条规定负侵权行为损害赔偿责任，委托机关则依“国家赔偿法”负担“国赔”责任。b. 行政私法“国家”设立公司或其它私法人，以私法的形式提供照顾、给付等，执行公共行政任务，此类行政私法领域是否适用“国家赔偿法”规定，较有争议。由于其是以私法的形式从事活动，因此应可归类适用私法，
9、而不适用“国家赔偿法”的范围。c. 国库行政(国库行为)如“国家”立于私法主体之地位，参与一般民间经济交易活动，应适用私法，不适用“国家赔偿法”。亦即行政机关从事一般行政之补助行为，如购置行政业务所需之物品或处理行政业务相关之物品，自与公权力之行使有间，不生“国家赔偿法”适用之问题 .此类私法上之行为，属私经济行为，纵为不法侵害他人权利者，应属民法侵权行为之问题，并不生“国家赔偿法”之问题 .例如“政府采购法”系以政府机关、公立学校、公营事业办理工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任或雇佣等私经济行政为适用范围(该法第二条、第三条及其立法说明参照)，故厂商因招标机关依政府采购法所为采购
10、事件发生之损害，应无“国家赔偿法”及其施行细则之适用 .又如行政机关职员，奉命至垃圾场焚烧废弃之公文与资料，其焚烧公文与资料之行为，实务上有认为并非政府立于公法人地位，基于“国家”权力之作用，而行使公权力。自与“国家赔偿法”第二条第二项所定“国家”赔偿责任之要件不符 .d. 参与经济营业竞争行为例如政府所属公共汽车提供运送服务，因车祸肇事，应依“民法”规定处理，不适用“国家赔偿法”。(3)人民之自由或权利受到侵害“国家”赔偿事件的请求权人是人民，基于有权利即有救济之法理，公务员作为基本权利主体，应亦为“国家赔偿法”第二条规定之人民所包括。故公务员就直接影响其服公职之权利，例如公务员身分变更、公
11、法财产请求权(俸给、退休金、福利互助金等)，如有遭受行政机关不法之侵害，始有“国家赔偿法”之适用，此等始为人民权利或法律上利益之范围 .惟公务员如因公执行职务致受伤或死亡，领有抚恤金、慰问金、济助金、急难救助金、丧葬费、福利互助金、公保或劳保死亡给付等，是否可再主张系其同事执行职务有过失不法侵害其权利，而应负担“国家”赔偿责任?不无疑义。实务上有认为“国家赔偿法”与“公务人员抚恤法”两者之立法精神、法律依据及请求原因均有不同，故请求权人依“国家赔偿法”与公务人员抚恤法二者行使之请求权并存，不发生由“国家”赔偿之给付金额中扣除公务人员之遗族依法受领之抚恤金、慰问金等问题。惟殡葬费部分，以实际支出
12、数额为给付范围，故公务人员遗族已依“公务人员抚恤法”领受殓葬补助费时，宜建请由赔偿义务机关考量予以扣除 .例如台北市市立疗养院护理师吴君于执行职务时，因该院围墙倒塌肇致死亡，如符合“国家赔偿法”第三条第一项规定之要件，自得请求“国家”赔偿，不因其具公务员身分而受影响。有认为公务员因公丧亡，已经另有特别法规救济规定，应优先适用，故排除适用“国家赔偿法”规定。“最高法院”90.03.08.九十年度台上字第三七一号民事判决亦谓：“按国家赔偿法第二条第二项前段所定：公务员于执行职务、行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任，所谓人民，乃指应受公权力支配之一般人民，即指居
13、于国家主权作用下一般统治关系者而言。至于特别权力关系(特别服从关系)，在一定范围内国家对相对人有概括之命令强制之权利，另一方面相对人即负有服从义务，与国家基于主权之作用，对其管辖所及之一般人民行使公权力，与人民发生一般关系者不同，应非国家赔偿法第二条第二项前段所谓之人民。是以，国家赔偿法系以一般人民为保护对象之法律，此观该法第二条第二项之文义自明。而军人对国家系立于特别权力服从关系，并非一般人民。其因公死亡，既有军人抚恤条例及其它因其特殊身分制定之法令，可对其遗族加以抚恤或补偿，自无国家赔偿法之适用。”(4)违法性公务员违背对于人民应执行之职务义务时，即构成违法执行职务，通常公务员的违法行为(
14、违反国家与人民之间外部法规范)，即同时构成违背职务义务。又如公务员违反机关内部关系之内规(内部职务上指示或行政规则)时，也构成违背职务义务 .例如建筑主管机关依法拆除违章建筑，虽然符合建筑法规定，但违反主管机关内部所订定之分期分区强制拆除之作业规定(行政规则时)，仍然属于违背职务不法侵害人民权利的行为，实务上认为应负担“国家”赔偿责任。在有裁量余地的情形，如果公务员未遵守裁量的拘束与界限时，也构成违法，并因此违背职务义务 .“行政诉讼法”第十二条规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止
15、其审判程序。”在行政处分违法侵害人民权利的情形，行政处分是否违法，应先依行政争讼程序确定之。“普通法院”在审理“国家”赔偿案件，并应受行政争讼程序确定裁判所确认行政处分合法性或违法性的拘束 .然而在人民已经逾越行政救济期间，而行政处分已经确定的情形，可否以行政处分违法为理由，请求“国家”赔偿?不无疑义。学者有认为于此情形，“普通法院”在审理“国家”赔偿案件，仍可自行独立审查行政处分是否违法以及是否具备“国家”赔偿的要件，并不受行政处分未被撤销而具有效力之影响，也不受行政处分之法律见解的拘束。亦即“国家”赔偿请求权并不因行政处分发生形式上确定力而被排除 .又被害人以公务员执行职务行使公权力时，因
16、故意或过失不法侵害其自由或权利为理由，依“国家赔偿法”请求“国家”赔偿时，被害人应否证明加害系公务员之违法?就此“司法院”第一厅研究意见认为：“按权利之侵害，以违法原则，以适法为例外，依举证责任分配之原则，主张因公务员执行职务行使公权力之行为，致自己之权利受侵害者，只须证明权利侵害之事实即为已足，而赔偿义务机关则非证明阻却违法事由之存在，不得免其责任”。故“被害人仅证明加害行为存在即为已足，不必证明系违法，因加害行为仅于适法行使公权力时始被准许，故主张该项加害应被忍受之一方即加害人，应举证证明该行为之适法” .(5)相当因果关系国家赔偿责任之成立，以公务员不法之行为，与损害之发生，有相当因果关系为要件。所谓具有“相当因果关系”者，学者通说认为“无此行为，虽必不生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。” .因此，苟有此行为，按诸一般情形，不适于发生此项损害，即无相当因果关系。行为与行
