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1、专题二 契约的相对性讨论题一乙对甲有债务，而丙为其 提供保证。则甲向丙主张债权，是否 中断保证债务之诉讼时效？讨论题二甲将一台相机借给乙使用一周 。乙未经甲同意转借于丙。则 甲能否请求丙返还？或甲同意乙之转借，则情况如 何？讨论题三甲将其房屋租赁于乙，在租赁期 间，乙将其转租于丙。在此期间 ，甲 又将该房屋卖与丁。买卖不破租赁之规则如何适用？讨论题四甲向乙订购鲜花，约定由乙直 接将鲜花送至朋友丙处。则丙能否请求乙履行交付义务 ？讨论题五患者家属与A公司达成合同，约定由A公 司负责接送前来出诊的医生。在运送过程 中，由于A公司司机的过失，造成医生之 人身损害。经查A公司对于司机的选任和 监督并无
2、过错。则医生之损害，应如何救济？此外，因医生受伤，而耽误了病人的诊治 ，则又如何处理？一、债的相对性理论的流变1、罗马法上债的相对性：（1）债的特有构成要件是对某一主体的法律约束 ，即obligare（ “捆绑”ligare），而解除这种约束 的则是solvere（清偿），solutio，liberare等（2）法学阶梯：债为法锁，约束我们根据我 们城邦的法偿付某物。（3）起源：罗马法债的历史起源于对私犯的罚金 责任，契约责任在初期从属于这一概念。（4）债法的标的，在其起源时期，也可以说是债 务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。（5）相对性观念：一般来说，债的主体就个体而 言总是确定的
3、。但是，它们不能以其他方式在不同 的人之间相互转移。这一原则来自于这样一个时代 ：在当时，人们还能强烈地感觉到债的人身特性。 债之关系，为特定人间之关系，以特定人为必要， 认为债之当事人，绝对不可变更，更从而认定债权 不得让与，债务不得由他人承担。（6）变通之术：罗马人采用了诉讼代理的办法： 打算向他人转让自己权利的债权人，将受让人设立 为他的诉讼代理人，准许他为自己的利益行使权利 。2、近代大陆法系债的相对性理论：法国民法典第1165条：“契约仅在缔约各方之 间有效”。特定债权人得向特定债务人请求给付的 法律关系，学说称为债之关系的相对性（ Relativitat der Forderung
4、）。因债权具有相对性，无排他效力，因此数个债权， 无论其发生先后，均以同等地位并存，即债权的平 等性。3、英美契约法关于合同的相对性（privity of contract）：（1）除了订约方，第三者不能要求合约的权利（2）除了订约方，不能强加合约责任给第三者上述相互关系或曰相对性的概念，给国际贸易造成 了不少的困惑。二、相对性理论的基本构成1、相对特定的主体关系：债权人、债务人、代理 人、辅助人。2、标的为特定给付行为，且不涉及物的支配关系 ：（1）标的（目的）：给付，即特定行为之履行；（2）债的关系中，各方权利的客体：债权人（支 配请求行为、受领行为），债务人（支配履行行为 ）；（3）债的
5、关系，不发生物权变动的效果，仅针对 物发生各类负担关系而已。三、相对性理论的各类适用情形1、债的相对性与多数人之债（1）类型： a. 多数债权人：按份债权，连带债权，共同债权； b. 多数债务人：连带债务，不真正连带债务，共同债务 。 （2）多数人之债的的相对性和牵连性 a. 单一之债还是复数之债？ b. 数个债之间的独立性和牵连性：因系复数之债，故原 则上对一债务人之事项，对他人不生效力（相对的效力）， 但因数个债务具有共同目的，因此当对一人所生事项是债的 目的归于实现时，对于他人则发生影响（绝对的效力）。 c. 注意“最高院时效司法解释”第17条和“最高院担保法解 释”第36条关于连带之债
6、时效中断的不同规定！2、债的相对性与占有的权原（1）有权占有和无权占有。（2）基于合同的占有的性质。基于合同关系的占 有，在合同相对人间自然构成有权占有，应无异议 。但是，占有人可否对合同之外的第三人主张有权 占有？ a. 占有的权利推定效力； b. 债权的拘束效力范围。3、债的相对性与债的移转（1）罗马法上不许移转主义，到近代近代民法债 权取得 优越于物权的地位。（2）债权让与要件，与相对性原理。（3）抗辩权行使，与相对性原理。总结：近代民法，债的相对性：“对事不对人”。四、相对性的“突破”，及其评析1、债的保全（1）撤销权 a. 性质：请求权说、形成权说和折中说。 b. 撤销的法律效果，与
7、债的相对性。 第一，撤销的效果。使债务人与第三人间法 律行为无效。在此意义上，撤销权的作用对象，无 外乎债务人和第三人，若第三人再与他人为交易， 则不在撤销之列。就此言之，撤销权也具有相对性 ，而没有针对不特定第三人之效力。 第二，撤销之后，第三人依然向债务人为原 物或利益之返还，仍然严格遵循相对性之法则。（2）代位权 a. 性质：类似于形成权之管理权（ Veiwaltungsrecht）或能权（Kannrencht， Sekundres Recht）。 b. 入库规则和抗辩权之行使，均反映出代位权 没有突破相对性。 c. 我国之代位权： 第一，是否以诉讼未必要； 第二，可代位债权之范围和性质
8、； 第三，入库规则之突破。2、买卖不破租赁（1）所谓“债权物权化”：用益物权说，占有公示 说。（2）评析：物权化与物权法定之关系？有无上升 为物权之必要？占有能否体现对抗效力？对通说“ 债的法定转移”说的理解。（3）延伸讨论： 第一，买卖不破租赁，其租赁物有无范围上 的限制？ 第二，买卖不破租赁，对于转租如何适用？3、涉他契约（1）罗马法上的“为第三人达成的契约”。为第三人利益达 成的契约原则上是无效的。“任何人不得为他人缔约”。（2）所谓涉他契约，或者为第三人利益的合同，本身并不 是一种独立的合同类型，而是对各种典型或非典型合同的变 体而已，因此被称为“向第三人给付的约定”。（3）类型： 第
9、一，纯正的为第三人利益合同（der echte Vertrag zugunsten eines Dritten）； 第二，不纯正的为第三人利益合同(der ermaechtigende Vertrag zugunsten Dritter)：第三人没 有取得对债务人的请求权，此时是所谓为第三人利益合同。 （4）合同法64、65条的问题。4、附保护第三效果的契约（1）第三人虽然不具有给付的请求权，但在发生 某些给付障碍时，其可以向合同当事人请求损害赔 偿。（2）在买卖、运输、租赁等合同中较为常见。此 外，美国统一商法典2-318条也规定了所谓“出 卖人明示或默示的担保责任”其法律效力及于买受 人本
10、人，及其家人、共同居住人、客人或其他有合 理期待的人。（3）保护第三人上，具体应考虑的要素： a.第三人必须处于近于给付的状态（合同的危 险）之中。 b.债权人必须要对保护第三人具有特别的利益 。也是出于对注意义务的对价关系的考量。 c.债务人对第三人是否存在保护的必要性，应 能够辨识。（4）评析：保护效力和履行效力问题。5、债的不可侵性（1）一切人是否负有不得侵害债权之义务？如果 认为仅在对债务人的请求能力上赋予了债权法律效 力，而对第三人之侵害不过问的话，债权将丧失作 为权利的基本性质。 （2）类型分析：一物二卖，因第三人行为致使债 务人不能履行对债权人的给付义务，诱使债务人违 约，债权归属之侵害。 （3）虽债权在第三人违背善良风俗之前提下，可 能成为侵权行为之客体，但能否就此认为债的相对 性已被突破？6、预告登记（1）对债权人效力：取得物权的债权，依登记取 得对抗效力；（2）对物权人效力：处分权能受限。绝对无效还 是相对无效？（3）对后手受让人之效力：能否取得物权？（4）评析：预告登记之债权，究竟对物权人发生 限制，还是对第三人发生限制？
