课程文件-工程合同分析与设计-文件稿

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1、工程合同分析与设计1工程合同分析与设计公平正义比太阳还要有光辉工程合同分析与设计2目录录引言：竞竞争缔约缔约一、工程合同与合同管理二、一美元合同的成因三、工程中知识产权识产权 的分析四、招投标标中信息不对对称的分析五、合同的后评评价工程合同分析与设计3引言：竞争缔约工程合同分析与设计41。竞竞争缔约缔约竞竞争缔约缔约 是在合同的订订立过过程中引入竞竞争机制的一种缔约缔约 方式，也是对对 于要约约、承诺规则诺规则 的一种运用。在实实践中，竞竞争缔约缔约 方式主要表现为现为 招 标标投标标和拍卖卖。 招标标的法律性质质是要约约邀请请；投标标的法律性质质是要约约；发发出中标标通知书书 的法律性质质是

2、发发出承诺诺2。中标标通知书书的法律效力中标标通知书书，是指招标标人在确定中标标人后向中标标人发发出的通知其中标标的 书书面凭证证。引言：竞竞争缔约缔约工程合同分析与设计5一种观观点：中标标通知书书是招标标人对对中标标投标标人的一种承诺诺，根据合同 法第25条规规定：“承诺诺生效时时合同成立”。按招标标投标标法的规规定， 中标标通知书书一经发经发 出，就具有法律约约束力。因此，招标标人一旦发发出中标标 通知书书，建设设工程合同即告成立，任何一方毁标标均应应承担违约责违约责 任；另一种观观点：尽管中标标通知书书是招标标人对对中标标投标标人的一种承诺诺，但根 据招标标投标标法第46条的规规定，中标

3、标通知书书的法律效力在于，招标标人 和中标标投标标人应应当在中标标通知书发书发 出后三十日内签订书签订书 面合同。中标标通 知书书的发发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标标，违违背了诚实诚实 信用 原则则，应应承担缔约过缔约过 失责责任。引言：竞竞争缔约缔约工程合同分析与设计6本人支持第二种观观点，理由：1.建设设工程合同应应当自招标标人和中标标人在正式的合同书书上签签字或者盖章 时时成立，而不应应是在中标标通知书发书发 出时时合同成立；2.建设设工程项项目周期较长较长 ，特别别需要双方当事人的配合和协协作，如果不 签订书签订书 面合同，而仅仅靠招投标标文件来约约束双方的行为为，是远远远远

4、 不够够的， 也是不现实现实 的；3.中标标通知书书的法律约约束力仅仅仅仅 表现为现为 ：招标标人和中标标人必须须按招标标文 件和投标标文件的要求签订签订 建设设工程合同。招标标人改变变中标结标结 果或者中标标 人放弃中标项标项 目的，即意味着招标标人和中标标人对对双方必须须按招标标文件和 投标标文件的要求签订签订 建设设工程合同的义务义务 的违违反，其行为违为违 反了诚实诚实 信 用原则则，而并非双方签订签订 的合同，因此，应应当承担缔约过缔约过 失责责任而非违违 约责约责 任。引言：竞竞争缔约缔约工程合同分析与设计7在国际际工程中，有时时招标标文件声明，在中标标通知书发书发 出后，需要第三

5、方 （如上级级政府）批准或认认可，才能正式签订签订 合同，但此时时招标标人（业业主 ）又希望开展工作。这时这时 招标标人会给给已选选定的承包商一份意向书书要求承 包商开展工作。如果意向书书中没有规规定关于启动动付款的事宜，则该则该 意向 书书不属于确认认文件，不具备备合同效力，对业对业 主一般没有约约束力。也就是 说说，如果由于其他原因合同最终终没有签订签订 ，承包商为项为项 目启动动所做的准 备备工作很难获难获 得业业主的费费用补偿补偿 。但是，如果招标标人要求承包商在收到意向书书后进进行一些前期准备备工作， 且业业主已经经提供场场地，承包商已经实际进场经实际进场 。在这这种情况下，虽虽然没

6、有 签订签订 正式合同，但合同已实际实际 成立和履行，承包商有权权要求对对所履行的 工作获获得合理的补偿补偿 。由于正式合同没有成立，所以承包商只能对对意向 书书中涉及的工作费费用进进行索赔赔。引言：竞竞争缔约缔约工程合同分析与设计8一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计91。工程合同建设设法人（业业主）以市场为载场为载 体，以合同为纽带为纽带 ，把建设项设项 目的实实施主 体（项项目利益相关者）集中到工程项项目之中，形成了一个动态动态 的、开放 的项项目组织组织 。在这这个组织组织 中，合同是确定各方利益关系重要的法律文件 。工程合同有“工程宪宪法”之称，是工程建设设的基础础文件，也是将项

7、项目风险风险 合理分配到参与项项目各方的重要法律文件，承载载着规规范参与工程建设设各 方的责权责权 利的作用，平衡各方的近期与长长期利益。项项目策划者可以将项项目实实施中的风险风险 通过过合同加以定义义和分配，按照任 何一种风险风险 都应应由最适宜承担该风险该风险 或最有能力进进行损损失控制的一方去 承担和管理的原则则，将各类风险转类风险转 化为为合同风险风险 ，将对风险对风险 的管理变变成 对对合同的管理，以取得双赢赢或多赢赢的效果。从这这个意义义上说说，风险风险 的合 理分配是确定项项目合同模式的重要依据，工程合同的主旨之一就是锁锁定交 易风险风险 。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设

8、计101。工程合同工程合同是建设设工程合同的简简称。根据合同法第269条规规定：建设设工 程合同，又称为为建设设工程承包合同和基本建设设承包合同，是承包人进进行 工程建设设，发发包人支付价款的合同。在其他国家，法律均没有专门专门 、单单 独地规规定建设设工程合同，各国立法无一例外地都将建设设工程合同纳纳入承 揽揽合同的范畴并予以规规定。我国合同法将建设设工程合同规规定在承揽揽合同之后，作为为十五种有名 合同和典型合同之一，突出了建设设工程合同的特殊地位，以及建设设工程与 承揽揽合同的法律渊源和差别别。由于建设设工程合同从承揽揽合同中分离出来 ，且现现在除我国大陆陆以外的各国仍然将其列入承揽揽合

9、同中予以规规定，故 此，合同法第287条规规定：本章没有规规定的，适用承揽揽合同的有关规规 定。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计111。工程合同在工程项项目的建设设管理中，合同管理发挥发挥 着重大作用，将它作为为一项项基 本制度纳纳入工程项项目管理中，并将这这种制度称为为合同管理制。合同管理在工程项项目管理中发挥发挥 了重要的作用。可以说说，工程项项目的成 败败与合同管理的成败败休戚相关。工程合同具有:锁锁定交易平台、锁锁定交易内容、锁锁定交易方式、锁锁定假定 处处置四项项功能。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计122。合同管理阶阶段划分2.1 客户户生命周期理论论在客户户与企业

10、发业发 生业务业务 的过过程中，从未发发生接触到初次接触，形成销销售 机会，到签约签约 ，直至成为为用户户并发发生再购买购买 ，客户户所处处的阶阶段和状态态是 随时变时变 化的。企业应针对业应针对 不同状态态的客户户，采取不同的应对应对 策略。 对对复杂销杂销 售业务业务 模式的企业业，通常将客户户生命周期分为为：初期沟通、立 项评项评 估、需求分析、方案制定、招投标标、商务谈务谈 判、合同签约签约 、系统统安 装调试调试 、后期服务务等多个阶阶段。从事咨询询、设计设计 、施工等工作的工程承 包企业业当属此类类。 企业业与客户户可建立长长久的合作关系，而合同是企业业与客户户之间间一次交易 关系

11、的凭证证，是二者间联间联 系的纽带纽带 。与客户户生命周期相生相伴，合同的 生命周期分为为：策划、形成、执执行和结结束等四个阶阶段。 一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计132.2合同管理阶阶段划分依据合同分析的性质质、对对象和内容，参照工程设计阶设计阶 段的划分方式，将 合同分析分为为：（1）合同总总体分析；（2）合同基础础分析；（3）合同详详 细细分析；（4）合同完工后分析等四个阶阶段。另外，作为对为对 例外事件的应应 急处处理方法，特殊问题问题 的合同扩扩展分析也是一种重要的分析方式。 一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计142.2 工程合同生命周期图图合同分析四阶阶段的划分与合

12、同形成的四阶阶段关系如图图： 一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计153。合同履行过过程管理项项目管理模式反映了一个项项目内部各组组成要素以及它们们之间间的相互关系 ，主要涉及到项项目的各单单位构成、职职能设设置和权责权责 关系等，项项目的管理 模式是整个项项目实实施的灵魂。在项项目管理模式的组织组织 架构下，合同是项项 目各参与方相互联联系的“纽带纽带 ”，合同总总体策划过过程就是项项目管理模式的 形成过过程，同时项时项 目管理模式的确定也为为合同策划提供了指导导原则则。合同策划是确定项项目的合同体系，确定对对整个工程、对对整个合同的签订签订 和实实施有重大影响的合同问题问题 ，合同策划

13、对对整个项项目的计计划、组织组织 、控 制有决定性的影响。合同总总体策划的目标标是通过过合同保证项证项 目总总目标标的实现实现 。在进进行合同总总 体策划时时，必须须将企业战业战 略、工程项项目实实施战战略，以及企业业的经营经营 方针针 反映其中，并受其指导导，合同总总体策划的最终终目的是实现实现 企业业的根本利 益。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计163。合同履行过过程管理（一）合同总总体策划 合同策划是确定项项目的合同体系，确定对对整个工程、对对整个合同的签订签订 和实实施有重大影响的合同问题问题 ，合同策划对对整个项项目的计计划、组织组织 、控 制有决定性的影响。合同总总体策划的

14、目标标是通过过合同保证项证项 目总总目标标的实现实现 。在进进行合同总总 体策划时时，必须须将企业战业战 略、工程项项目实实施战战略，以及企业业的经营经营 方针针 反映其中，并受其指导导，合同总总体策划的最终终目的是实现实现 企业业的根本利 益。在进进行合同策划时时需考虑虑和解决的问题问题 主要有：（1）项项目管理模式；（ 2）项项目应应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围围；（3）采用何种 委托方式和承包方式；（4）合同的种类类、形式和条件；（5）合同重要条 款的确定；（6）合同签订签订 和实实施时时重大问题问题 的决策；（7）各个合同的 内容、组织组织 、技术术、时间时间 上的协调协调

15、。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计173。合同履行过过程管理细细致、严严密、苛刻的合同条件如同一把双刃剑剑，在警示投标标人的同时时， 也会导导致投标标价格的增加。因此，发发包人（业业主）在进进行合同总总体策划 时时要有全局的视视角和理性的思维维，应应以实现项实现项 目的总总目标为执标为执 行项项目的 最高原则则，把投标标人看作是市场场上能为项为项 目提供服务务的积积极参与者，而 不是受雇于人的“打工者”。在合同策划时时，应应做到以下几点：发发包人（业业主）应应从确保项项目顺顺利实实施和项项目参与各方互利合作的角 度策划分析合同、处处理合同问题问题 ；发发包人（业业主）不能希望通过签订严

16、过签订严 密苛刻的合同把承包商捆死，不 能希望通过压过压 低合同价格，不给给承包商利润润空间间的方式来控制投资资，否 则则最终终不仅损仅损 害承包商的利益，而且也会损损害项项目总总目标标的实现实现 ；发发包人（业业主）应该应该 理性地决定质质量、工期、费费用三者之间间的关系， 追求三者之间间的平衡。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计183。合同履行过过程管理在工程市场场中，业业主处处于主导导地位。业业主的合同决策，承包商必须执须执 行 或服从（如招标标文件、合同条件）。但承包商有自己的合同分析策划工作 ，它应应服从于承包商的基本目标标（取得利润润）和企业经营战业经营战 略。（二）承包商的合同策划接受业业主的项项目管理模式，在业业主方定制的合同管理框架内，进进行自身 的合同分析策划，化解合同风险风险 提高报报价竞竞争力，是承包商在招投标阶标阶 段的基本任务务。（1）投标标决策：一般来说说，承包商应选择应选择 符合公司战战略目标标，有能力 执执行，而且中标标概率高的项项目投标标。（2）初步评评估与分析。在开始投标标与发发生较较高的投标标成本之前使用初步