建筑物区分所有权制度研究(杨立新)

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1、1 建筑物区分所有权制度研究杨立新中国人民大学法学院教授上传时间 :2006-10-29 同学们：建筑物区分所有权，应该说是在我们现在的城市生活中，每一个人都面临的物权法的问题。现在正在审议、讨论的物权法草案中，第一次规定了建筑物区分所有权的概念和规则，这是新中国历史上的第一次。记得在上个世纪80 年代的时候，建设部有一个规章叫做城市异产毗连房屋管理规定，规定了“异产毗连”房屋的概念，这个“异产毗连”房屋概念有点像建筑物区分所有权，但不是。 为什么不是呢？因为当时城市房产都是公房，大家都享有的是使用权，而不是所有权， 所以它只是和建筑物区分所有权相似的一个概念。所以， 物权法草案是新中国的民法

2、第一次规定建筑物区分所有权，具有现实的迫切性。我们今天所要研究和讨论的，就是物权法草案中规定的建筑物区分所有权的问题，阐释它的原理和规则，同时也要说这个法律草案规定的不好的一些问题。一、 物权法草案规定建筑物区分所有权的内容及存在的问题介绍第一个问题， 物权法草案规定的建筑物区分所有权的内容及存在的问题。（一） 物权法草案规定建筑物区分所有权的基本内容物权法草案规定建筑物区分所有权共有5 个问题。1 物权法草案对建筑物区分所有权的基本概括看看物权法草案第73 条，它规定了建筑物区分所有权的基本内容，分为专有权、共有权和共同管理权，采取的立场是三元论。对于建筑物区分所有权包含哪几种权利，学说上有

3、四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权。第二种观点就是条文中说的三元论。第三种观点是认为包括专有权和共有权。第四种观点认为纯粹就是共有权。物权法草案 第 73 条规定的内容是三元论，但是与一般的三元论观点又有一点变化。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权，但是， 草案变成了专有权、共有权和共同管理权，变化的是成员权，成为了共同管理权。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权是这样一个结构，包括专有权、共有权和成员权，在这三个权利之外， 还存在对区分所有建筑物的管理问题，区分所有人基于成员权，对区分所有的建筑进行管理。 草案第 73 条的规定把

4、成员权和管理权放到了一起。这样的变化大体上说是可行的，但严格说起来也不是很好，因为管理权讲的是管理的职能，而成员权则是讲的建筑物整体权利的各个成员的权利，各个成员加起来是一个整体，就是区分所有人会议，在会议中享有一个成员权。我们可以看看， 草案过于重视建筑物区分所有权中的管理权，把人们的注意力引向了对建筑物的管理，这不能说不对，但是建筑物区分所有权的重心不在管理权，而在于专有权，管理权仅仅是行使专有权、共有权的办法。可是，草案在建筑物区分所有权这一章的15 个条文中， 大部分在规定管理权。特别是关于建筑物区分所有权人会议的性质，最后一个条文规定，它仅仅在两个方面可以提起诉讼，对于其他的职能则完

5、全没有规定。而国外则大多2 规定区分所有人会议就是一个法人，比如日本就规定了两种，区分所有人有30 户以上的，就是一个法人，29 户以下就是其他组织。其他国家的立法最少也规定区分所有人会议是其他组织的性质。 我们对这些都没有规定。可见，我们对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论。2 物权法草案对专有权的概括草案的第二个部分讲专有权的问题。一共有两个条文，即第74 条和第 75 条两个条文。第一部分规定专有权的内容及其规则。首先是规定专有权的所有权权能，区分所有人对区分所有的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有了所有权的全部权能，与其他所有权的权能没有区别。其次是规定了对

6、专有权的限制，行使专有权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。第二部分规定了专有权的主导性。在建筑物区分所有权的三部分权利中，专有权是主导权，带动其他两个权利。具体表现在，买房的时候，只用买商品房的专有权就可以了，不需要再说买了房子之外，还另外去买绿地、楼梯、大门、楼道等，都不需要了。因此，建筑物区分所有权的专有权也被学理上称之为建筑物区分所有权的单独性灵魂。第75 条规定，业主转让其建筑物专有部分所有权的，其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权视为一并转让。其实完全不用说“视为”，实际上是真真切切的一并转让。这两个规则说得是清楚的。所有权的性质和主导性，但是对专有权部分的规定

7、仅此而已，还有很多规则没有规定，是非常遗憾的事情。3 物权法草案对建筑物区分所有权的共有权的规定第三个部分是对共有权的规定。共有权是建筑物区分所有权的共同性灵魂。在建筑物区分所有权中，只有共有权，才把区分所有权人也就是业主联系起来。草案中的“业主”，就是区分所有权人。我怎么这么讨厌使用“业主”这个词呢？我真的是讨厌它！我认为，“业主”这个词用在这里是非常不准确的，草案的这一章也用的是“业主的建筑物区分所有权”，但是业主的概念很广，比如我开个商店，摆个地摊，我也是业主啊！区分所有人的概念怎么能够用业主的概念代替呢？今天上午我还跟人大常委会法工委民法室的姚红主任说这个问题。她说，很多人包括说了算的

8、人都说，叫业主好懂啊，日常生活都这么叫啊。我说，即使要用业主这个词，也不应该叫“业主的建筑物区分所有权”，应该叫“建筑物区分所有权中的业主”才对。这个词是个偏正结构，难道还有非业主的建筑物区分所有权吗？有关共有权的规定就第76 条这一条。这一条文有两款：第一款是确定的共有权部分，确定的共有部分有绿地、道路以及物业管理用房；第二部分是不确定的，比如车位，会所，第 76 条第 2 款规定，会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。这两个部分形成对照，一款规定确定的共有部分，一款规定不确定的共有部分。但是，区分所有的建筑物的共有

9、部分绝不止这两个部分。共有部分更重要的不是这些，更重要的是地基、楼道、电梯，对这些重要的共有部分没有规定，是明显的立法缺漏。我们中国的立法中， 往往对最重要的问题是没有规定，我们的立法机关好像有这样的认识：对这样显而易见的问题还用规定吗？就像在制定婚姻法 的时候， 专家提出要规定夫妻有同居的义务， 人大委员就提出来异议，难道这个还用规定吗，弱智的人都知道的事情啊？夫妻不3 就是要同居的吗？但实际上，这是婚姻法最应该规定的内容。对建筑物区分所有权的共有权， 实际上在第一款酒应该规定建筑物本身的共有部分，如楼梯、电梯等共有部分，然后才规定绿地、道路等，第三款再规定会所、车库这种不确定的部分。这样就

10、对了。回头看看这两个部分，专有部分和共有部分。专有部分根本没有规定专有部分的范围是什么， 其界限是如何界定的？这其实是个非常重要的问题。说专有部分是我所有的，但是我的权利界限在哪里，权利的边界在哪里？还有一个最重要的问题，专有权的权利义务关系是什么？共有权的权利义务关系是什么？这两个部分最重要的内容都没有规定。对于这么多没有规定的问题， 如果就着样通过了，怎么办？当然可以通过解释，第一个就是需要依靠司法解释，第二个就是需要学者进行学理解释。那么为什么不在法律中就规定的详细一些呢？可以看一看，在这么多条条文中，就只有一条规定了专有权的规则，就是第80 条，将住宅改变为餐饮、 娱乐等商业用房的，应

11、当经有利害关系的全体业主同意。这一条根本不是管理权的问题，这实际上专有权人的义务。我在中央电视台的“今日说法”节目中做过一个节目。哈尔滨的一个案件，在一个小区里面， 一个业主把他的房子租给了一家饭店作为服务员的宿舍，一个80 多平米的房子里面住了20 多个年轻姑娘，晚上下班很晚，而且不是一起下班，年轻姑娘一个接着一个回来，有的后半夜才回来，还都要洗漱，有的还要边洗边唱，弄得上下左右的邻居都休息不好，怨声载道。 邻居告到街道， 街道不管； 告到公安局， 公安局不管；找到物业， 物业也不管， 说我们怎么能管业主？我们只是服务而已。我在节目中说，物业怎么不能管？都能管！管的依据是什么？就是这一条，业

12、主不能改变住房的用途。节目播出不久，这家的出租合同就解除了，姑娘们就搬走了，邻居也就清净了。这一条规定的是专有权的义务，但是规定到这个地方，显得不伦不类，因为它不是管理权的问题。4 物权法草案对建筑物区分所有权的共同管理权的规定从内容的篇幅上看，第四个部分是这一章的主体部分，从第77 条以后都是在讲共同管理权。 共同管理权的内容过多，比较琐细，篇幅上可以大点，但是应该首先把专有权和共有权讲清楚，再说清楚管理权就会更好一些。这一部分第一个层次的内容，讲的是管理组织，业主大会和业主委员会；第二是讲决定的事项和程序； 第三个是讲决议的效力，业主委员会的决议对全体业主有约束力；第四部分讲维修基金和费用

13、；第五部分讲与物业的关系，把物业管理条例的基本内容写进来了；第六点讲的是建筑物区分所有权的管理，分三个层次。 看第 86 条的规定， 第一款是约束业主的，业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。第二款讲业主会议和业主委员会的管理权限， 业主会议和业主委员会对任意弃置垃圾、侵占通道、 排放大气污染物、 施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、 拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权按照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。第三款讲到行政管理，建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规，对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理。最后

14、一部分讲到业主大会和业主委员会的主体地位。像国外的规定， 要么是规定为法人，要么达到一定数量是法人，一定数量以下的不是法人而是其他组织。 这样的规定都说明业主大会、业主委员会在法律上有一席之地。我们的法律不会把业主大会规定为法人，但是应该规定为其他组织，这样的话，业主大会就可以提起诉讼，可以行使整体对建筑物的权利。所以说把成员权换成了管理权，实际上就是要把这个权利削4 弱，而不是简单的换了个词，实际上就是为了弱化业主群体的权利、地位。草案仅给业主大会、业主委员会的权利就是两点，一点是对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名

15、义提起诉讼、申请仲裁。 这个权利行使还要三分之二的同意。后面还有一句， 业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。这个规定的是不伦不类的。另外，对于业主大会和业主委员会还应该明确，两个不是一个等级的，业主大会才是真正代表业主利益的，业主委员会就是业主大会下设的具体执行机构，它自己没有什么权利，都是业主大会的授权，这个问题应该区分清楚。这是几个条文中就规定了这六个层次的问题。如果压缩一下就是四个问题，业主大会和业主委员会实际上也是管理权的问题。（二） 物权法草案规定建筑物区分所有权存在的缺点通过以上的介绍，我对在这些规定中存在的问题再归纳一下。存在的第一个问题，就是内容比较简陋，什么内容都简单，

16、 只有管理权的内容比较复杂。立法规定得过于简单，很多问题需要以后的司法解释来解决。我们说， 民法就是人法， 就是权利法， 就是规则法。 但是我们现在的立法只有框架，具体规则比较缺乏，这就不是民法了，就不是规则法了。存在的第二个问题， 就是区分所有的建筑物的专有部分和共有部分的范围没有很好的界定。第 73 条和第 74 条对专有权进行了规定，但是专有的范围具体是什么，并没有规定。问题的表现就是，专有部分的范围没有界定，共有部分的范围界定不完全。存在的第三个问题，是对专有和共有的具体权利义务内容基本没有规定。基本只有第80 条的规定。在起草民法典的过程中，有人说我国的民法典草案是民事权利的宣言。我不知道他们这是在批评还是表扬。我国是自我表扬，则是愚昧的认识。民法典不仅要是权利的宣言，还要是权利行使的具体规则。当年王泽鉴先生赞扬民法通则 是权利宣言， 因为民法通则确实是权利的宣言，因为仅仅是通则而已，没有权利的具体内容和具体规则。民法典不能只是权利的宣言，更多的应当是权利的规则。存在的第四个问题，是对业主大会