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1、一、历史背景概述法律与道德三次论战的背景二战结束后审判纳粹分子问题引发的思考纽伦堡欧洲国际军事法庭和联邦德国的司法机关审将要审判纳粹政权的战争犯、法西斯间谍、告密者等罪犯的罪行。其中的一个案例，被告原是一名德国军官的妻子， ，她为了脱离丈夫，竟向纳粹当局密告其夫在休假时曾发表诋毁希特勒和纳粹当局的言论，结果根据纳粹政权的一条法令， 其夫被判处死刑。 后这位妇女被联邦德国法院指控犯有非法剥夺他人自由的罪行。而她也以相同的理由为自己辩护：她向当局报告其夫的罪行是依法进行的，她丈夫被判刑也是依法进行的，她并没有犯罪。这一案例是典型的合法的道德恶行案件，也就是说行为在法律上被肯定的，但却被道德所否定。
2、 下一个案例恰好相反：道德上被肯定的行为却未得到实在法的首肯：埃希曼案件。屠杀无数犹太人的纳粹军官埃希曼在15年后被发现在阿根廷隐居， 以色列政府支持追踪埃希曼的人将其诱拐至以色列并对其审判，而阿根廷指责以色列侵犯其领土主权， 要求把埃希曼送回阿根廷， 并追究诱拐者的责任。以色列拒绝了阿根廷的要求， 其理由是不能以道德上的理由破坏国际法关于领土主权及关于争端解决方式的规定。从上面两个案例我们可以发现在实务中法律与道德的一种纠结难缠、引人深思的关系问题。法律不单单道德要求的反映， 甚至有时道德与法律是根本对立的。在这里就引发了关于法律与道德问题的三场论战。二、三场论战当代西方重要的法理学家都在不
3、同程度上探讨这一热点话题，卷入这场论战。 这些争论中影响较大的主要是三大论战：哈特和富勒的论战；哈特与德富林的论战；哈特与德沃金的论战。1纳粹的案例，实证法学和自然法学的学者分别提出了自己的见解，也就引发了哈特与富勒的论战。此次论战的内容被学者称为法律与道德之间的一个难题。 此问题争论的焦点是法与道德有无必然联系。新自然法学派的代表人物富勒认为法律是有道德性的，法的道德性分为“外在道德”与“内在道德”，“外在道德”即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，“内在道德”即“程序自然法”，是有关法的有关程序方面的原则或法治原则。具体可以归纳为八个要求：法必须具有一般性或普遍性，必须公布于众，可预测
4、或非溯及既往，明确，不矛盾，可为人遵守，稳定，官员的行为必须与已公布的规则一致。这是法的“内在道德”。 因此富勒坚持“恶法非法”的立场，认为德国法院可以宣布纳粹的法律过于邪恶因而是无效的，从而对战争犯予以惩罚。 而法律实证主义的代表人物哈特则认为纳粹的法律是有效的法律，因为那是经合法程序制定的实在法。 哈特指出：“某一行为根据一般的标准是不道德的这一事实是否足以使该行为成为应受法律惩罚的行为，这个问题是不同又相互联系的。2 同性恋和卖淫调查委员会报告与德富林的道德强制理论20世纪40年代以后英美等西方国家的同性恋人数猛增，同性恋者开展了争取“合法权利”的斗争并成立了全国性或地区性的同性恋者组织
5、。操淫业也呼吁取消对卖淫的刑罚。在这种情况下，英国议会任命议员沃尔芬登为首组成一个特别委员会“同性恋和卖淫调查委员会。 该委员会提出一项立法建议：不应继续把同性恋与卖淫作为犯罪惩罚， 但应通过一项立法禁止公开卖淫。英国议会先后通过了该项建议。对此， 时任英国高等法院王座分庭法官的德富林发表道德强制的演讲，阐述了如下三个问题：一、社会是否有权利对道德问题作出判断？二、 如果前者证成， 他是否也有权利使用法律武器强制实行它的判断？三、 如果前者证成， 社会是否应该在所有情况下使用法律武器，它根据什么原则区分不同情况？德富林对前两个问题的回答都是肯定的。 对于第三个问题， 道德是一个存在着公共利益和
6、个人利益的领域， 要平衡两者。 他提出法律强制实施道德时应遵循四项原则：一是容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由；二是容忍限度的改变； 三是尽可能充分地尊重个人隐私；四是法是最低限度而不是最高限度的行为标准。德富林的观点简单地说就是： 法可以而且应该禁止不道德的行为，强制实施道德。他提出的上述原则和“沃尔芬登委员会”的报告是对立的。哈特、德沃金等人对他的“道德强制主义”理论进行了严厉批评。哈特对德富林的道德强制理论批判的理论基调是：某一行为根据一般的行为标准是不道德的这一事实是否足以使该行为成为应受惩罚的行为？法律的道德强制本身在道德上是允许的吗？哈特采用“实证道德”与“批评道德”两个
7、概念来阐述观点。实证道德是一个特定的社会集团实际接收和共同遵守的道德；批评道德是包括实证道德在内的现实社会制度使用的一般道德原则。哈特认为问题是关于法律强制实证道德的批评道德的问题。3哈特与德沃金之争在法律的概念这本法律实证主义经典中，哈特提出的法律概念是，法律是一个规则系统。在遇到未被法律明确规定的场合，法官就行使自由裁量权。因此，在这类案件中，法官就是立法者，规则的制定者。但德沃金认为： 法律不仅包括立法机关和其他正式法律规则颁布者制定的规则， 而且还包括原则， 其中突出的是包括了立法者或法官从中可能汲取创造新规则之材料的道德原则。法官有义务成为道德哲学家。在原则与规则之争中， 哈特与德沃金各自的立场可以这样概括：哈特认为法官在疑难案件中要运用自由裁量权，适用法律以外的道德原则来裁决案件， 这是法官立法的活动； 德沃金则认为法官没有自由裁量权， 即便在疑难案件中， 法官要提出合理的法律理论去发掘本身隐含在法律精神之中的原则来裁决案件，法官的活动不是创造法律，而是发现法律。
