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1、 关于教唆未成年人犯罪立法的思考关于教唆未成年人犯罪立法的思考刘瑞雪刘瑞雪内容摘要：教唆未成年人犯罪，分为两种情况：一是教唆对其行为具有刑事责任能力的未成年人实施犯罪，这种情形下的教唆者是共同犯罪中的教唆犯，符合修正的犯罪构成，应当依据刑法第二十九条相关规定承担刑事责任；二是教唆对其行为不具有刑事责任能力的未成年人实施犯罪，在这种情形下，被教唆者只是充当了教唆者的犯罪工具，教唆者正是利用这种有生命的工具实施了充足构成要件的行为，实现了自己的犯罪意图 ，因此可将其定性为间接正犯。间接正犯的正犯性决定了其应当对被教唆者实施的犯罪行为完全承担刑事责任。据此应当对刑法第二十九条相关规定作限制解释，仅适
2、用于第一种情形；对于第二种情形于法无据的现状，应由司法解释来解决。同时我们也希望间接正犯理论能纳入立法者的视野，使未来的刑法典更加完善。关键词：教唆犯 间接正犯 刑事责任 刑法解释我国刑法第二十九条第一款规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。根据我国刑法对刑事责任年龄的划分，未满十八周岁的人的刑事责任能力是有差别的，教唆具有不同刑事责任能力的未成年人实施刑法规定为犯罪的行为，是否均能构成共同犯罪中的教唆犯，适用本法条的规定？本文拟从这一问题入手，讨论针对不同刑事责任年龄阶段的未成年人的教唆者的刑事责任，以更准确地理解刑法第二十九条
3、的涵义，更圆满地解决实践中的问题。一、刑法第二十九条相关规定的适用范围教唆犯作为共同犯罪中共犯的一种，其成立的基本前提就是被教唆人达到法定刑事责任年龄，具备刑事责任能力。而根据我国刑法第十七条的规定，只有已满十六周岁的人对自己的全部犯罪行为，以及已满十四周岁不满十六周岁的人对刑法第十七条第二款规定的八种犯罪才承担刑事责任。因此，只有对此范围内的未成年人进行教唆，才构成刑法意义上的教唆犯，适用刑法第二十九条的规定承担刑事责任。而不满十四周岁的人，以及已满十四周岁不满十六周岁实施刑法第十七条第二款规定的八种犯罪以外行为的人，是不具备犯罪主体资格的，对其进行教唆，不是共同犯罪，因此教唆者也不成其为教
4、唆犯，不属于刑法第二十九条的调整范围。 “法无明文规定不为罪”，对这种非教唆犯的教唆者，我们似乎不应该追究其刑事责任。但问题是，社会生活中这种现象比比皆是，如教唆幼儿在商场门口偷窃，利用小孩的年幼无知让其投毒杀人，并且这种行为在社会危害性和人身危险性方面，与教唆具备犯罪主体资格的未成年人犯罪相比，是有过之而无不及的。刑法严厉惩罚后者而放纵前者是不合逻辑的，因此我们有必要追究其刑事责任。接下来我们要分别探讨这两类教唆者承担刑事责任的理论据。二、教唆者承担刑事责任的理论根据（一）未成年人犯罪的教唆犯承担刑事责任的根据一般说来，刑事责任的法学根据在于行为符合犯罪构成。对于教唆具有刑事责任能力的未成年
5、人犯罪的教唆犯而言，显然是不具备刑法分则规定的基本犯罪构成的，为何还要承担刑事责任呢？这是因为犯罪乃行为人恶性的表现。教唆行为体现了行为人固有的反社会的危险性，并对结果具有原因力，对社会具有危害性。不论被教唆的未成年人是否去实施犯罪，教唆行为本身都应当被认定为犯罪，具有相对独立性。 因此，作为犯罪构成客观要件的行为并不限于刑法分则规定的实行行为，教唆等共犯行为，亦因在刑法总则中加以规定而使共犯在犯罪构成客观方面得到补充，使其可罚性奠基于自身的行为。据此，作为共犯形态之一的教唆犯具备了主客观相统一的承担刑事责任的根据修正的犯罪构成，即刑法总则性条文以基本犯罪构成为基础加以修正而成的犯罪构成。另外
6、，教唆犯毕竟不是刑法分则规定的实行行为，其犯罪意图必须通过被教唆的未成年人的决意并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果，因此，教唆犯又具有从属性。只有与实行行为相结合，其犯罪性质才能得以说明，定罪问题才能得以解决。（二）不构成教唆犯的教唆者承担刑事责任的根据在教唆不满十四周岁的人犯罪，以及已满十四周岁不满十六周岁实施刑法第十七条第二款规定的八种犯罪以外危害行为的情况下，教唆者没有直接实施刑法分则所规定的犯罪行为，因此不符合基本犯罪构成；同时刑法总则对其又未作任何规定，修正的犯罪构成也无从谈起。对于这种既非直接实行犯又非共犯的的教唆者，应当如何定性呢？要解决这个难题，让我们首先来考察一下
7、其他国家在类似问题上的做法。德国刑法典第二十五条第一款规定：自己实施犯罪或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。意大利刑法第一百一十一条规定：指使因人身条件或个人身份而不可归罪的或不受处罚的人员实施犯罪的，对该人员实施的犯罪负责，刑罚予以增加。 此外，其他国家也有类似规定。可以说，在教唆、利用无刑事责任能力人犯罪的问题上，这些立法例是有异曲同工之妙的，究其原因，是均接受了间接正犯这一概念并在立法中加以体现。什么是间接正犯呢？通说认为：间接正犯是把一定的人作为中介实施其犯罪的人，其所利用的中介由于具有某种情节而不负刑事责任或不发生共犯关系。间接正犯是与直接正犯相对应的一种正犯形态，与作为共犯形态之一的
8、教唆犯属于不同的范畴，具有正犯性：主观上明知被教唆、利用者的行为不构成犯罪或与之不存在共犯关系，因而具有单独犯罪的故意，即正犯的故意；客观上只是以他人作为实行犯罪的一种中介，而不存在实行行为的客观联结，因而是单独犯罪行为，即正犯的行为。正如德国学者所言：“间接正犯是为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为犯罪工具的方式来实现犯罪构成要件者。在间接正犯的情况下，行为支配的先决条件是，整个事件表现为幕后操纵意志的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里。 ”因此间接正犯应对其通过中介或有生命的工具所实施的犯罪行为完全承担责任。在我国，间接正犯还只是一个外来语，尚未进入立法者的视野，但它却为
9、我们提供了一种新思路，来解决教唆对其自身行为不负刑事责任的未成年人犯罪的刑事责任问题。因为在这种情况下，未成年人不具备独立的意志，缺乏辨别能力，其在教唆下实施的危害行为是教唆行为的当然延长和必然结果，他实际上只是充当了教唆者的犯罪工具；而教唆者正是利用这种有生命而无刑事责任能力的工具实现自己的犯罪意图。完全符合间接正犯的特征，据此我们可以将其定性为间接正犯。其在主观方面，明知被教唆的未成年人不负刑事责任而加以教唆，并且希望或放任被教唆者的行为实现一定的犯罪结果，具有将他人视若工具并单方支配利用，从而实现犯罪意图的故意；在客观方面，表面上没有下手，实际是假借有生命的工具实施了充足构成要件的行为，
10、造成了危害社会的结果，并且这种利用工具行为与危害结果之间具有因果关系。主客观相统一，符合基本犯罪构成，因此应当对被教唆的未成年人实施的犯罪行为承担刑事责任。（三）教唆者认识错误时承担刑事责任的根据在解决了教唆未成年人犯罪的教唆犯和间接正犯承担刑事责任的根据之后，我们再来研究司法实践中出现的更为复杂的情形：教唆犯和间接正犯之间的认识错误。即以教唆犯的故意，误没有刑事责任能力的未成年人为有刑事责任能力而加以教唆，或者以间接正犯的故意，误具有刑事责任能力的未成年人为不具有刑事责任能力而予以利用。根据刑法理论，被教唆或利用者具有刑事责任能力，是共同犯罪成立的前提；各个犯罪人之间具有共同犯罪行为和共同犯
11、罪故意，是共同犯罪成立的必要条件。在第一种认识错误的情形下，未成年人对其实施的危害行为不负刑事责任，认为其有刑事责任能力只是一种主观想象。二者不可能发生共同犯罪关系，教唆者成为共犯之一的教唆犯也无从谈起，因此不能依据刑法第二十九条的规定，对他们按照各自在共同犯罪中所起的作用处罚；在第二种情形下，被教唆的未成年人事实上具备共同犯罪的主体资格，但与教唆者之间却不存在共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，一方面指各个犯罪主体是故意进行犯罪活动，另一方面是指主体犯罪故意的共同性，即主体知道自己不是在单独进行犯罪活动，而是与他人共同实施犯罪。教唆者误把有刑事责任能力的未成年人当作不具有刑事责任能力加以利用时，
12、不具备主观上的意思沟通和联络，因此不能构成共同犯罪，相应地，教唆者也不能构成教唆犯。笔者认为，发生这两种认识错误的教唆者都可以定性为间接正犯。在第一种情形下，由于被教唆者不具有刑事责任能力，其行为依法不构成犯罪，教唆者对其教唆，实际上是把他作为一种犯罪工具加以利用。如果因为教唆者主观上存在“教唆犯”的故意就将其认定为教唆犯，其结果必然是被教唆的未成年人作为正犯也要承担刑事责任，这与共犯理论是相矛盾的，与刑法第十七条的相关规定也是格格不入的，因此坚决反对主观归罪。对于第二种情形，理论上存在以下三说：一是主观说，即以行为人的意思为准对其定性；二是客观说，认为应以实际上发生的侵害事实为准，判断行为人
13、有无与此事实相符的犯意；三是折中说，主张应一并考虑行为者之主观面和客观面。这三种学说均有一定的道理，但笔者认为，刑事责任的追究还是要坚持主客观相统一原则，即教唆者主观上认为该未成年人不负刑事责任而对其加以唆使，实质上是将他人视若工具进行犯罪的故意；在这种故意的支配下实施的足以诱致未成年人犯罪的教唆行为，实质是假借工具充足犯罪构成要件的行为。尽管在客观上起到教唆作用，仍不能改变其间接正犯的性质。因此，教唆犯和间接正犯之间的认识错误，都应作为间接正犯来处理。综上所述，间接正犯理论的引入，弥补了在教唆未成年人犯罪问题上刑法第二十九条适用范围过于狭窄的缺陷，同时也为构成要件符合性论证提供了一种新角度。
14、三、教唆者刑事责任的落实教唆未成年人犯罪的刑事责任，最终要落实在对其科处的刑罚上。由于教唆未成年人犯罪的教唆犯和间接正犯在性质上分属共犯和正犯两个范畴，因此，在处罚方面也不能一概而论。对于教唆未成年人犯罪的教唆犯，应当按照刑法第二十九条的规定追究其刑事责任。即首先根据他在共同犯罪中所起的作用，区分出是主犯还是从犯，然后结合未成年人的实行行为对其定罪量刑，在此基础上，应从重处罚。如果未成年人没有犯被教唆之罪，对教唆犯可以从轻或减轻处罚。对于教唆未成年人犯罪的间接正犯，通说认为应当坚持直接性原则，也就是与直接实施某一犯罪行为的直接正犯负同等之责，直接按照刑法分则具体条文的规定定罪量刑。 我认为鉴于
15、这类间接正犯所指向的对象的特殊性，还应当对其从重处罚。理由如下：根据刑法第二十九条的规定，教唆对自己的犯罪行为负刑事责任的未成年人犯罪，尚且应当从重处罚；而教唆对自己的危害行为不负刑事责任的未成年人实施刑法规定为犯罪的行为，对其毒害更深，因此也必须从重处罚，才能实现立法精神的协调一致。这在我国刑法第三百四十七条第六款也有所体现，该款规定：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚。其中便蕴涵着对教唆未成年人犯罪的教唆犯和间接正犯从重处罚的价值观。另外，追究间接正犯的刑事责任还须坚持完全性原则，间接正犯应对其通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。但问题是，这种“完全性”应如何理解
16、呢？我们认为，由于教唆未成年人犯罪的间接正犯并不直接实行犯罪，所以对被利用的工具虽有操纵支配，但对发生的结果却并非一定完全明了，通常只有盖然性把握。因此，对于未成年人所实行的行为虽然超过其主观设定，但只要仍在其应当预见或已经预见的范围内，就应承担相应的刑事责任。 如甲教唆其八岁幼子乙向楼下行人丙扔花盆，意图砸伤丙的脑袋，而乙扔下花盆后却将丙砸死。乙的行为虽超出甲的主观意图，但却是甲应当预见的，因此甲要对故意或过失杀人行为承担责任并从重处罚；相反，如果未成年人实施的危害行为超出了间接正犯的预见范围，间接正犯对此不负刑事责任。如甲教唆十五岁的乙去丙家盗窃财物，乙却将丙的妹妹强奸，对甲则不能以强奸罪处罚。四、对刑法第二十九条相关规定的再思考通过上文论述，我们可以得出结论：刑法第二十九条规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”，应当是指教唆已满十六周岁的人犯刑法分则规定之罪，或者教唆已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，这时才能成立教唆犯。如果教唆不满十四周岁的人犯罪，或者教唆已满十四周岁不满十六周岁实施刑法第十七条第二款规定的八种犯罪以外之犯罪
