美国反就业歧视立法及其借鉴意义

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1、美国反就业歧视立法及其借鉴意义美国反就业歧视立法及其借鉴意义摘要：摘要：美国制定了完善的反就业歧视法律体系，对就业歧视的概念、类型及认定标准作了 清晰界定，相对合理地划分了劳资双方各自的举证责任，并设立了反就业歧视的专门机构， 为劳动者提供了方便的救济途径。这些都是我国反就业歧视法律需要借鉴的地方。但是， 在差别对待歧视案件中，美国法律要求证明雇主的歧视动机，在一定程度上降低了反就业 歧视的效果，我国法律在就业歧视的认定上应采用客观标准。 关键词：关键词：就业歧视；认定标准；举证责任；救济为了有效禁止就业歧视，美国构建了以 1964 年民权法第 7 章为中心, 由 1963 年 平等工资法 、

2、1967 年的就业年龄歧视法 、1973 年康复法 、1978 年的妊娠歧视 法以及 1990 年美国残疾人法等法律构成的制度体系，对就业歧视的界定、举证责任 分配、救济措施和保护措施等问题进行了规定，值得我们借鉴。 一、就业歧视的界定 1964 年通过的民权法第 7 章明确规定:“雇主由于个人的种族、肤色、宗教、性 别或国别的原因，不雇用或拒绝雇用，或解雇任何人，或由于个人的种族、肤色、宗教、 性别或国别的原因，在工作补偿上、工作期限、条件或待遇方面对任何人实行歧视，均属 非法。由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，对雇员或申请人进行任何限制、 隔离或者被分类，以任何方式剥夺或倾向剥

3、夺任何人的工作机会，或由于个人的种族、肤 色、宗教、性别或国别的原因，不利地影响到任何人的雇员身份，亦属非法。 ”注意，该条 文提到了歧视的差别对待和差别影响两种类型的歧视，而且明确反对的歧视主要是雇主基 于种族、肤色和性别等先天决定的自然因素而对雇员实施的差别对待行为或者是因此而给 雇员实质性造成差别影响的行为。无疑，由于这些雇员自身无法选择的因素而给予歧视明 显是不公正的。实际上，世界上大多数国家都会反对这类歧视。此外，美国反就业歧视的 范围相当广泛，涉及到招聘、录用、培训、调任、晋升和解雇等整个雇佣过程的所有环节。但是，并不是所有的差别对待或者造成差别影响的行为都构成歧视，如果这些行为是

4、 法律规定的；为了公共利益的需要；为保护弱势群体而采取的积极行动；或者是出自善意 的并对于某个特定职位或企业的正常运行来说是合理的职业资格上的需要，是相关业务活 动正常运行所必须的，在这些例外情形，雇主的行为将不会被认定为歧视。例如，在以下 几种情况，性别可能被认定为真实职业资格：1(p99-115)第一，生理性别特征的要求。某种 性别特征对该性别是独一无二的，是另一性别所不具有的，而这种性别特征又是完成工作 必不可少的条件，例如，奶妈就只能由女性来承担。第二，性别真实性的要求。平等就业 机会委员在性别歧视指导意见中对此作了明确规定：为了必要的真实性的目的，委员 会认为性别可以作为真实职业资格

5、例外的依据，例如，展示女性时装就只能用女模特。第 三，道德、庄重性和隐私的要求。例如，卫生间的服务员、衣帽间的服务员、高档酒店、 宾馆盥洗室的服务员等，通常都是男女分开的。第四，疾病治疗的需要。例如，精神病院 根据性别排班是为病人提供必要的治疗和隐私考虑所必需的。第五，女性易遭性攻击的弱 点的考虑。例如，由于过去侵犯过女性的性犯罪者在狱中一旦有机会接触女性就会再次产 生犯罪动机，其他在押人员由于失去了正常的与异性相处的环境，他们也会侵犯女看守， 出于安全的考虑，女性可能被排除在狱警职业之外。不难看出，美国关于真实职业资格的 规定与英国的相关规定是一脉相承的。只要雇主能够证明的行为符合法律关于就

6、业歧视的 例外规定，那么这些行为就不会被认定为歧视。 二、歧视类别及证明 （一）差别对待歧视差别对待歧视是指由于雇主基于种族、肤色、宗教、性别、或者年龄等法律禁止的事 由，对求职者或者雇员实行差别对待，并且具有歧视的意图或动机。即，差别对待歧视不 仅要求雇主具有差别对待的客观行为，而且还需要具有故意歧视的主观心态，二者缺一不 可。相对而言，差别对待的客观行为比故意歧视的主观心态更容易证明，因此，雇主差别 对待的行为最终是否被认定为歧视关键取决于是否能够证明存在歧视动机。为了证明雇主 存在歧视故意，可以有两种途径：第一，直接证明差别对待是基于歧视动机而做出的；第 二，受到指控后雇主可能提供证明其

7、差别对待合理性的证据，那么此时，原告必须提供证 据证明雇主提出的这些理由只是借口而已，从而间接证明雇主实施的差别对待是基于歧视 故意而实施的。 在某些案件中，雇主可能用明确而肯定的言论声称他歧视对方，并且确实因此而在雇 佣实践中歧视了对方。例如，在性别歧视中，雇主声称自己非常讨厌女人；在年龄歧视案 件中，雇主声称 40 岁以上的人整天混日子；在健康歧视案件中，雇主声称和乙肝病毒携带 者一起工作有生命危险等。如果存在这种无须推论或者其他假设就足以证明歧视故意的直 接证据，歧视的认定将变得容易。但是，即使是如此直接和露骨的歧视言论也并不必定构 成歧视。除非，这样的言论是出自雇主或者对雇佣活动具有决

8、定影响的管理者而且与近期 做出的差别对待密切相关。但无论如何，如果雇主对原告提出的差别对待证据不做回应， 法院就会认定雇主实施了歧视行为，直接做出有利于雇员的判决。但更多的时候，雇主为 了摆脱责任往往会提出抗辩事由，证明自己实施的差别对待是出自合法的理由。雇主提出 的这些理由可能是真实的，但也可能是虚构的。与雇员相比，雇主处于明显的优势地位， 为了更好地保护雇员，法院往往会要求雇主对合法理由进行详细具体的解释，并提出相应 的证据予以证明。当雇主证明了差别对待具有合法理由后，雇员必须利用压倒性优势证据 证明其不可信，从而间接地推断出雇主的差别对待是建立在歧视动机基础上。为此，雇员 必须证明，雇主

9、提出的理由没有事实基础，而且这些理由也不是差别对待的真实动机。 在某些情况下，雇员能够证明遭受的差别对待是出自雇主的歧视动机，与此同时，雇 主也能证明差别对待有合法的理由。对于这类案件的处理，在早期，只要雇主能够证明即 使没有歧视动机也会做出同样的决定就可以免责。但是，1991 年通过的民权法案第 107 条完全颠覆了这种做法。根据该条规定，除非法律另有规定，只要起诉方能够证明差 别对待出自歧视动机，就足以认定构成歧视行为，即使有其他动机也可能对此产生了显著 影响。只是在这种情况下，雇主可以减轻法律责任，而原告的救济手段将会受到一定限制。 虽然该条文加大了对雇员的保护力度，但它依然是一种主观主

10、义就业歧视构成要件理论， 将雇主的歧视动机作为歧视的必不可少的构成要件，在客观上增加了歧视认定的难度，因 此受到批判。正如学者所言，重要的问题应该是考察法律禁止的因素与雇主实施的差别对 待是否发挥了作用，其焦点是因果关系而不是主观的心理状态。因此，法院对主观意图的 过分强调事实上是一种本末倒置的作法，将导致对因果关系这一核心问题的忽略。2 （二）差别影响歧视 雇主的某些措施，虽然在表面看来完全中立，但在实质上对某些受反就业歧视法律保 护的特殊群体产生了不利的影响，那么，雇主的行为也可能被认定歧视。对于这种差别影 响歧视，原告必须证明雇主实施了反就业歧视法律规定的禁止行为，并且这些行为对其造 成

11、不成比例的消极影响，但无须证明雇主的歧视动机。因此，与差别对待相比，不要求歧 视的主观故意要件在一定程度上降低了受歧视对象寻求救济的难度。如果原告能够完成法 律规定的证明，那么雇主就必须证明这种差别影响是真实职业资格的需要等法律允许的因 素所造成的结果，否则将被认定为歧视并要求承担相应的法律责任。为了达到目的，原告 往往只能借助于统计数字来比较雇主表面中立的雇佣政策对不同群体所造成的不同影响， 从而揭露其歧视本质。例如，雇主要求雇员的身高在 170 厘米以上。通常，很大比例的男性能够通过这个标准，而只有很小比例的女性能够通过这个标准，由此可以断定该雇佣政 策属于一种歧视行为。 注意，在不同案件

12、，被保护群体和非保护群体通过雇佣标准的比例之间的差别可能不 同。为此，劳动部、司法部、平等就业机会委员会、行政事务委员会于 1978 年联合发布的 统一雇员选择程序指导意见提出了判断差别影响的“80%标准”：如果被保护群体通过 雇主设定的标准的可能性与对应的非保护群体通过雇主设定的标准的可能性的比例低于 80%， 一般会被联邦执行构认为是不利影响的证据，高于这个比例则不被认为是不利影响的证据。3 (p227-228)但是，由于该比例受各种因素的影响，并不一定能够真实地反映雇佣政策对不同群体的影响，因此，指导意见同时也指出：“选择比例差额较小的情况下，也可能构成 差别影响，如果这些不同在统计上和

13、实际结果中均较为显著或者构成显失比例的影响；选 择比例差额很大的情况下也可能不构成差别影响,如果这些不同乃是基于较小的样本数并且 在统计上没有显著意义。实际上，法院在差别影响案件中具有很大的自由裁量权，当然， 这也说必需的。 三、救济措施 一旦法院认定雇主的行为构成歧视，原告可以获得补偿性救济，请求法院禁止被告的 歧视行为并消除歧视行为造成的不利影响。例如，当被告的歧视行为造成原告与那些具有 可比价值职位上的同事薪酬待遇更低时，可以要求被告赔偿由此产生的经济损失。值得注 意的是，1991 年民权法的修正案规定在差别对待歧视中可以使用惩罚性救济，进一步 加重了雇主歧视的法律责任。正如我们所想到的

14、那样，雇主因为歧视而遭受法律制裁后可 能实施报复，为此， 民权法第七章对此进行了专门规定，为任何反抗歧视行为的雇员提 供特别保护。只要发现雇主有报复性行为，可以向平等就业机会委员会或者有管辖权的政 府机构提出控告。如果不能解决问题，则可以由本人或者由平等就业机会委员会代其向法 院提起诉讼。4(p111-113)平等就业机会委员会是为就业公平执法而专门设立的独立机构，该 委员会由五位经总统提名并经参议院同意后任命的委员、一位总顾问以及十个部门组成， 同时在全国大部分地区都设有分部，每个分部有专门的司法组负责当地法院的诉讼。委员 会享有相当大的权力，可以解释法律和制定相关的法规，有权受理劳动者的申

15、诉并展开调 查，举行听证，或者对一些就业歧视行为主动进行调查，并对争议各方进行调解、协商、 劝服等工作，有权授权申诉人提起民事诉讼或由委员会以自己的名义独立提起民事诉讼。 此外，他还可以公布违规雇主的名称，并建议中止违规雇主于政府之间的合同或禁止中介 机构向这些雇主提供服务。正因如此，平等就业委员会拥有了对雇主强大的威慑力，为受 歧视雇员获得救济提供了切实可行的保障。 四、通过“积极行动”促进就业平等 所谓积极行动，是美国政府为了纠正和补偿少数族裔和女性所受到的歧视而自 20 世 纪 60 年代开始在入学、就业和获得其他社会福利方面为其提供直接和间接有待的一系列 法律和政策。5(p31)196

16、5 年林登约翰逊总统签署第 11246 号行政命令，该行政命令正式 确立在联邦政府领域内实现就业机会平等的两项原则，第一个是不歧视，第二个就是积极 行动。不歧视是消除对现有的和潜在的雇员的差别对待和差别影响，而积极行动计划则带 有更大的主动性和进取性，主要有配额制、优先权、自查式计划和拓展计划等途径。配额 制就是在一定数量的工作职位、招生名额、项目资助等经济或社会资源中专门为女性或少 数族裔预留出一定的份额。比如，1977 年国会制定的公用事业工作法规定联邦资助地 方公用事业拨款中至少 10%必须用于采购少数种族企业提供的服务和设备。由于这种刚性， 配额制容易被认为造成了对其他群体的反向歧视。最严重的是，当满足条件的申请者缺乏 时可能不得不放弃择优录取标准而录用资格不够资格的受保护候选人，背离绩效原则。实 际上，克林顿政府就曾因此而要求在联邦政府推行的积极行动中废止或修改建立配额制的积极行动。因此，与配额制相比，更容易被接受的做法是赋予受保护群体优先权。即，在 其他条件相同时，优先录用受保护群体。所谓自查式计划，