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1、? ?论无权处分和善意取得的冲突和协调? ? ? 以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心刘贵祥? ? 摘? 要? 在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下, 无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后, 这一问题更加突出。为此, 司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理, 将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形,而且应正确把握物权法第 15 条确立的 ? 区分原则?, 将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时, 民法上的 ? 善意? 具有特定的含义, 在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时,也应区分情形适用不同的
2、标准来认定买受人的 ? 善意?。? ? 关键词? 无权处分? 善意取得? 合同效力? 区分原则? 物权行为? ? 作者刘贵祥, 法学博士, 最高人民法院审判委员会委员、民事审判第四庭庭长。一、引言: 问题的提出及其背景夫妻一方未经另一方同意擅自将共有房屋出卖给他人, 另一方提起诉讼请求人民法院认定所订 立的买卖合同无效,而受让人主张自己为善意、应受善意取得制度的保护, 这是司法实践中经常遇到的情形。?物权法? 通过并实施以前, 尽管 ?最高人民法院关于贯彻执行 ?中华人民共和国民法通则? 若干问题的意见? 第 89 条对于私卖共有财产可善意取得设有明确规定, 但由于理论界对于不动产是否适用善意
3、取得制度存在较为激烈的争议,实务界对此看法也不一致, 从而影响到裁判的 统 一性。?物权法? 通过并实施以后, 由于 ?物权法? 第 106 条明确将不动产纳入到善意取得制度的适用范围,从而为不动产是否适用善意取得制度之争划上了句号, 但是,由于不动产的善意取得不仅以受让人的善意为要件, 而且还须满足登记这一形式要件,因此,在受让人不满足善意取得的构成要件时,例如双方尚未完成登记手续, 受让人便无法根据善意取得制度获得保护。此外,善 意取得制度的适用以无权处分为前提,而根据我国 ?合同法? 第 51 条的规定, 出卖人无权处分所订立的合同属效力待定的合同,仅在权利人予以追认或者出卖人事后取得处
4、分权时合同有效,否则,合同就应被认定无效。也就是说,在买受人不满足善意取得的构成要件而无法获得 ?物权法?99?物权法? 通过前关于不动产是否适用善意取得的争论及导致的司法混乱, 参见王利明: ?善意取得制度的构成? 以我 国物权法草案第 111 条为分析对象?, 载 ?中国法学? 2006 年第 4 期; 吴光荣:?论善意取得制度的适用范围?, 载 ?法律科学? 2006 年第 4 期; 常鹏翱: ?善意取得仅仅适用于动产物权吗? ? 一种功能主义的视角?, 载 ?中外法学? 2006 年第 6 期。的保护时,根据 ?合同法? 第 51条的规定,当事人之间所订立的买卖合同应根据无权处分规则而
5、被认定无效。但是,如果当事人订立的买卖合同因适用无权处分规则而被认定无效, 则受让人的交易安全无疑将受到威胁,因为在买卖合同被认定无效的情形下, 买受人充其量只能向出卖人主张缔 约过失责任, 而无法主张违约责任。考虑到缔约过失责任较之违约责任无论是在构成要件和责任方式上, 还是在损害赔偿的范围上,均不利于买受人,因而买卖合同被认定无效后就会影响到买受人的交易安全。更为重要的是,如果允许出卖人以无处分权为由主张买卖合同无效,则不仅不符合私法自治的精神,也不利于正常市场秩序的建立。因为根据私法自治原则,出卖人即使是在无处分权 的情形下订立买卖合同,也应对自己的行为负责, 即有义务获得标的物的所有权
6、并将其转让给买受人,而不应以无处分权为由主张合同无效。否则, 出卖人就可能据此恶意毁约, 从而不利于社会诚信的构建。因此, 将无权处分订立的买卖合同认定为无效, 遭到学界和实务界的广泛批评,例如崔 建远教授即指出, 以出卖人无权处分而认定买卖合同无效,系错将义务当做抗辩, 有百害而无一益。?正是在此背景下, 无权处分情形下买受人交易安全的保护问题成为我国民法上一个亟待解决的问题。当然,在笔者看来,这一问题的提出及其现实意义,具体到私卖夫妻共有房屋的场合,实际上应进一步区分为以下三个层次: 其一,夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否 都属于上述 ?合同法? 第 51 条所称 ? 无权
7、处分? 其二,在另一方不予追认的情况下,出卖人与买受人所订立的买卖合同是否应当被认定无效? 在受让人不能根据善意取得制度获得保护的情况下,其交易安全如何获得应有的保障? 其三, 在 ?物权法? 将善意取得制度统一适用动产与不动产的背景下, 受让人的 ? 善意? 应如何认定? 在我国现行法上,是否应区分动产和不动产而异其标准?二、无权处分与无权代理先来看第一个问题,即夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述 ?合同法? 第 51 条所称的 ? 无权处分? 笔者认为,根据我国目前不动产登记的实践,第三人与夫妻一方就夫妻共有房屋进行交易,可以分为以下三种情形: 第一种情形: 房屋登
8、记在夫妻双方名义之下, 其中一方未经对方同意擅自转让该共有房屋。如甲乙二人系夫妻, 共有一套房屋,登记簿记载是: 甲为所有权人,乙为共有人。甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙,双方已经办理过户手续。通常的做法是:甲向丙谎称转让房屋的行为已经得到 乙的同意, 或者丙以为甲转让房屋的行为是经过乙同意的。第二种情形: 房屋登记在夫妻一方的名义之下,登记的名义人未经其他共有人的同意擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻,共有一套房屋, 但登记在甲的名下,登记簿上没有乙的名字。甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙,双方已经办理过户手续。通常的做法是: 甲对第三 人丙谎称自己是该房屋的唯一权利人。第三种
9、情形: 房屋登记在一方的名义下, 另一方没有登记, 没有登记的一方擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻,共有一套房屋, 登记在甲的名义之下,但不是甲未经乙同意擅自出卖共有房 屋,而是乙未经甲同意擅自将房屋转让给丙, 双方已经办理过户手续。通常的做法是:乙向丙谎称甲因出国或出差不能亲自处理房产, 自己作为妻子有权处理夫妻共有的房屋。上述三种情形是否均属 ?合同法? 第 51 条所规定的 ? 无权处分?, 并有适用善意取得制度之余?100?法学家 ?2011年第 5 期?参见崔建远: ?无权处分辨?, 载 ?法学研究? 2003 第 1期。地呢? 笔者认为, 虽然上述三种情形都是部分共有人未经其他共有
10、人同意擅自处分共有房屋的行为, 因此从本质上看, 都属于广义上的 ? 无权处分?,但是应当看到, 与善意取得制度相关的 ? 无权处分?,仅指当公示状态与实际权属不一致时,动产的占有人或者不动产的登记名义人未经真正 权利人同意而转让标的物的情形,其他情形下的 ? 无权处分? 不属于善意取得制度适用前提的 ? 无权处分?。?也就是说, 善意取得制度的基础是公示公信原则,保护的是因权属和公示不一致导致受让人信赖公示状态而与动产的占有人或者不动产登记名义人进行的交易, 因此上述三种情形,只有第二种情形才是作为善意取得制度适用前提的 ? 无权处分?, 才有善意取得制度适用之余地;而 第一种情形和第三种情
11、形则都不属于善意取得制度适用对象的 ? 无权处分?,自然不应通过善意取得制度对受让人进行保护。?那么,是不是意味着在这两种情况下,即使能够认定买受人主观上为善意, 存在合理信赖, 其交易安全也完全没有保护的必要呢? 答案显然是否定的,因为对当事人合 理信赖进行保护, 是现代民法的一个基本理念。?据此, 即使上述第一种情形和第三种情形不符合善意取得制度的适用条件, 但只要买受人主观上仍属善意, 且存在必须保护的合理信赖, 法律就应该对其交易安全进行保护。问题是, 在这些情形下,我们通过何种法律制度对善意买受人的合理信赖进行保护呢? 我们首先来看上述情形下善意买受人的合理信赖是如何产生的。从上述三
12、种情形发生的过程来看,由于共有人擅自处分共有财产的手段并不一样,因此善意受让人所产生的信赖也不一样: 在第一种和第三种情形下, 不动产登记簿已经反映了房屋的共有关系,买受人并非基于对登记簿的信赖而与出卖人进行交易, 而是基于共有人之间的关系而与出卖人进行交易;但在第二种情形下, 不动 产登记簿并未反映共有关系,因此受让人是基于对登记簿的信赖而与让与人进行交易。?因此,在第一种情形和第三种情形下,共有人擅自处分夫妻共有财产往往是以夫妻双方的名义;而在第二种情形下,共有人擅自处分夫妻共有财产则通常是以自己的名义。也就是说, 在上述第一种情形和第 三种情形下, 买受人是在明知房屋为夫妻共有财产的情况
13、下,而与共有人之一进行房屋交易, 之所以如此,是因为买受人常常相信出让人有权进行房屋交易。所谓受让人 ? 相信? 出让人 ? 有权? 进行房屋交易, 并非是指 ? 相信? 出让人有权 ? 处分? 夫妻共同财产, 因为在共同共有的情况下,根据法律的规定,部分共有人并没有擅自处分共有物的权利, 买受人不得主张因不熟悉法律而受信赖 保护; 所谓受让人 ? 相信? 出让人 ? 有权? 进行房屋交易, 是指买受人相信出卖人有代理其他共有人作出或者接受意思表示的权利,也就是说,买受人 ? 相信? 出卖人有 ? 代理权?,因而可以独立参与到房屋交易的过程中来。为什么买受人会相信出卖人有代理权呢? 在实践中往
14、往是因为共有人 之间是夫妻关系。但问题是:是否因为共有人之间是夫妻关系, 相互之间就当然存在代理权呢? 关于这个问题, 我们必须结合婚姻法的规定来分析。?101?论无权处分和善意取得的冲突和协调?在建立不动产登记制度后, 任何人不得以不知道不动产登记簿的记载为由主张自己为善意,因此如果房屋已经登记为夫 妻共有, 而买受人却与某一共有人进行不动产交易, 或者虽然登记为一方所有, 而买受人却与未登记的一方进行不动产交易, 都 不得主张根据善意取得制度获得保护, 此亦为德国、瑞士和我国台湾地区的民法何以认定不动产不适用善意取得制度的原因所在; 只有在相信登记簿之记载的情况下, 受让人才能根据不动产登
15、记的公信力获得保护, 因此德国、瑞士和我国台湾地区的民法对不 动产交易中善意受让人的保护, 是通过不动产登记的公信力来实现的。参见王利明、王轶: ?动产善意取得制度研究?, 载 ?现代 法学? 1997 年第 5 期。参见 德 拉伦茨: ?德国民法通论? ( 上册) , 王晓晔等译, 法律出版社 2003 年版, 第 58 页及以下。在物权法制定前, 关于善意取得制度与公示公信原则之间的关系, 一直是学界较有争议的问题。一些学者认为, 善意取 得适用于动产, 而公信原则适用于不动产 ( 参见王利明: ?试论我国不动产登记制度的完善 ( 上)?, 载 ?求索? 2001 年第 5 期) 。 在物
16、权法统一将善意取得制度适用于不动产之后, 这一观点显然值得商榷。在笔者看来, 公示原则是物权法的基本原则之一, 而 基于物权之公示而产生的公信力, 则为善意取得制度存在提供了理论基础。关于无权处分与无权代理之间的区分, 参见王泽鉴: ? 债法原理? ( 第一册) , 中国政法大学出版社 2001 年版, 第 299 页 及以下。我国 ?婚姻法? 第 17 条规定: ? 夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权?。对此, ?最高人民法院关于适用 ?中华人民共和国婚姻法? 若干问题的解释 ( 一) ? 第 17 条规定:? 婚姻法第十七条关于 ?夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权?的规定, 应当理解为:( 一) 夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。( 二) 夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对 抗善意第三人。 ? 由此可见,只有 ? 因日常生活需要而处理夫妻共同
