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1、应用13.2013应用17.2013万鄂湘、于喜富：“再论司法与仲裁的关系”，载法学评论2004年第3期。详见最高人民法院公报2004年案例。详见广东省珠海市中级人民法院（2008）珠中法民四仲字第2号民事判决书。从双轨走向并轨：我国国内仲裁 与涉外仲裁司法审查制度之反思与重构文贺晓翊仲裁是司法之外有效解决当事人纠纷的一种准司法手段，因其具有自治性、效率性等优势而成为现代商人们普遍青睐的诉讼替代方式。 为了避免仲裁实现效率性目标的同时有可能出现不公正的结果， 司法对仲裁予以审查应运而生。但是，司法究竟应当限定在何种范围内对仲裁予以监督,既能保证仲裁的自治性和效率性又能实现公正的目标则一直存有争
2、议。民事诉讼法关于司法对仲裁的司法监督采取内外有别的双轨制， 以仲裁机构的性质是否涉外仲裁机构为标准而区分国内仲裁与涉外仲裁， 规定了两套不同的司法监督程序， 从立法上对两者的监督范围和尺度作出了宽窄不一的规定。 随着仲裁法及其司法解释的颁布和实施以及我国市场经济模式的成熟与发展， 民事诉讼法的立法前提和背景已经发生了变化， 双轨制的相关规定与仲裁法及其司法解释之间出现诸多矛盾之处。 而目前国内仲裁与涉外仲裁的司法审查分属于不同的业务庭室，裁判尺度不一，已完全不能满足司法实践的发展需要，因此，从双轨走向并轨势在必行。一、 司法解读与现实检讨我国国内仲裁与涉外仲裁的司法审查双轨制之困境司法困境一
3、：民事诉讼法与仲裁法之间相互矛盾，司法实践无所适从。1两法设置的监督方式各异。 民事诉讼法仅规定了国内仲裁与涉外仲裁的不予执行制度， 而仲裁法规定了不予执行制度和申请撤销裁决制度两种监督方式。2两法对不予执行的法定理由规定不尽相同。 民事诉讼法第二百五十八条除规定了不予执行的四种法定情形外， 还规定了以该裁决是否违背了社会公共利益的情形。 而仲裁法只规定了法院只有在当事人举证证明仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条规定的四种情形之一时才能裁定不予执行该仲裁裁决， 而不能以执行该裁决是否违背社会公共利益为由裁定不予执行。3判断是否属于涉外仲裁裁决的标准不一。 民事诉讼法第二百五十七条规定， 判断一项
4、裁决是否属于涉外裁决的标准是机构标准， 即只适用于我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决， 专指中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。 仲裁法第六十五条规定涉外经济贸易、 运输和海事中发生的仲裁都适用涉外仲裁，以涉外仲裁裁决代替了民事诉讼法中的“涉外仲裁机构作出的仲裁裁决”。 显然，仲裁法规定的涉外裁决范围更广。司法困境二： 涉外性判断标准不一而导致适用不同的司法审查标准，造成同案不同判的不公平结果。案例1。申请人：香港华兴发展公司。被申请人：厦门橡胶制品厂。 香港华兴发展公司与厦门橡胶制品厂签订合资经营厦门橡制有限公司合同， 后双方合作发生纠纷，均要求终止合同。 因对清算分配方案不能达成共
5、识，香港华业发展公司于1991年依据合同的仲裁条款，将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 仲裁庭经审理作出了对申请人有利的（92）仲贸仲第2051号裁决书。 裁决生效后，厦门橡胶制品厂未履行裁决义务。 被申请执行人提出证据证明执行标的物不归其所有。 法院认为仲裁庭未能查清构成被执行人出资的厂房的权属之事实，仲裁认定事实的主要证据不足，根据民事诉讼法第二百一十七条的规定，裁定不予执行。案例2。申请人郑榕根，澳门居民。被申请人中经004应用13.2013应用17.2013信（珠海）国际担保有限公司。 申请人认为珠海市仲裁委员会开庭违反法定程序，对270万元定金认定错误，申请珠海人民法院对珠海
6、仲裁委员会作出的珠仲裁字（2008） 第31号裁决书予以撤销。 珠海中院经审查认为，仲裁庭对当事人双方提交的证据均进行了质证，并未违反法定程序。 由于270万元定金是否认定错误属于实体审查的范围，法院对此不予审查，珠海市仲裁委员会的上述裁决并不属于民事诉讼法第二百六十条的撤销涉外仲裁裁决的法定情形，裁定予以驳回。笔者认为， 上述两个案例均为具有涉外因素的仲裁裁决，案例1的申请人是香港法人，而且是中国国际经济贸易仲裁委员会作出的裁决， 无论依据民事诉讼法还是仲裁法的标准， 该裁决均应适用涉外裁决的司法审查法律规定， 但案例1错误地适用了国内裁决的司法审查规定，对该裁决进行实体审查从而不予执行。案
7、例2的申请人是澳门居民， 是珠海仲裁委员会作出的裁决，法官依据仲裁的涉外性判断标准，适用涉外裁决的司法审查规定进行程序性审查， 驳回了当事人的申请。由上述两个案例反映的问题是， 两套审查标准宽严不一，立法上对涉外性的区分标准不一，民事诉讼法采取的是涉外仲裁机构标准， 仲裁法依据的是涉外性标准， 法官适用自由裁量权对裁决是否具有涉外性质进行识别， 而涉外裁决的司法审查标准比国内仲裁裁决要宽松，司法不统一、裁判尺度各异以及适用不同的司法审查标准，很容易造成同案不同判的结果。司法困境三：内外有别，宽严不一。双轨制在立法上内外有别，宽严不一，与撤销涉外裁决的法定理由相比，撤销国内仲裁的法定理由更加宽泛
8、，条件更严格。 仲裁法第五十八条规定了国内仲裁的撤销仲裁裁决的法定理由，该条第（一）、（二）、（三）、（六）项均属程序性问题的监督，但是第（四）、（五）项明显属于实体性的监督。 仲裁法第五十八条第三款也是属于实体监督。 从不予执行的法定事由来看，民事诉讼法第二百一十三条规定了国内裁决的不予执行情形，该条第（四）、（五）项明显属实体性监督。而规范不予执行的涉外裁决的第二百五十八条中列举的审查范围均为程序性审查，不涉及实体审查的范围。 上述规定表明，国内仲裁的司法审查除了要对裁决的程序性进行审查外，还涉及认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体内容的审查，而对于认定事实的主要证据不足和适用法
9、律确有错误等的含义并没有明确的界定， 在司法实践中很难准确把握。 法官在对国内仲裁庭的裁决进行审查时习惯性地从实体上对案件进行判断从而否定仲裁裁决，不利于维护仲裁裁决的权威性。笔者认为， 内外有别的双轨制违背法律的平等原则。 理由如下：1立法平等和法律适用平等是法律面前人人平等原则的重要内容。 法律面前人人平等是现代法治社会和我国宪法的基本原则， 立法平等和法律适用平等则是该原则的重要体现。显然，双轨制针对同为仲裁的司法审查案件区分国内裁决与涉外裁决， 从立法上规定了涉外仲裁的司法审查条件远远宽泛于国内仲裁，内外有别地适用两套宽严不一的司法审查模式。2对同等权力施以相同程度的制约是现代法治社会
10、的一个显著特征。 国内仲裁与涉外仲裁除了权力客体的法律关系属性不同外，在权力内容、权力行使的保障条件以及权力性质等方面均相同。 对涉外仲裁裁决仅进行程序性审查， 而对国内裁决予以实体性和程序性审查并重，对当事人势必造成不公平的结果。司法困境四： 对仲裁裁决的案件分别由不同的业务庭审理导致司法裁判尺度不统一。目前， 对仲裁裁决进行审查的案件的审查立案和对仲裁协议的效力认定由立案庭受理， 国内仲裁裁决的撤销申请案件由商事审判庭受理， 涉外仲裁裁决的撤销申请案件由涉外审判庭审理， 而仲裁裁决的不予执行则归执行局办理。 由不同的业务庭对仲裁裁决的案件进行审查，在目前立法规定相互矛盾的情形下，各个业务庭
11、对仲裁裁决的案件的裁判尺度不统一， 容易造成司法混乱。司法困境五： 监督程序繁琐以及期限过长导致仲裁裁决的预期经济和效率原则被拖延或落空。仲裁的生命力在于其效率性。 仲裁法设置了两种司法监督方式：撤销裁决制度和不予执行制度，前者规定申请人可在收到裁决之日起6个月内提出撤销裁决之诉，与一般的民事案件的上诉期为15天相比，期限过长，为当事人拖延执行提供了可乘之机，与仲裁的效率原则背道而驰。 由于不予执行的启动程序是由被执行人在申请执行人提出强制执行时提出的被动抗辩和005应用13.2013应用17.2013吕欣：“关于完善我国商事仲裁司法监督制度的思考”，载法律适用2006年第3期。国务院法制政府
12、协调司编：中国仲裁机构概览，中国物价出版社2001年版，第28页。防御，而立法对此并无明确的期限规定，这两种监督程序的并存以及规定的期限不明或没有时间限制很容易被恶意的当事人滥用。此外，国内仲裁的司法审查除了程序审外，还要对裁决进行实体审查，增加了仲裁裁决命运的变数。再者，对人民法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷、 不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决等问题向最高法院的请示报告制度，属于内部审查程序，在未经当庭询问当事人以及未对证据进行质证的情形下却要对裁决作出是否撤销的决定，违背了司法透明和司法公开原则，导致境内外当事人对司法的不信任。二、 乱象背后的解读双轨制的历史成因与立法
13、背景不复存在双轨制的初衷在于预防地方政府对国内仲裁裁决的行政权力影响。民事诉讼法于1991年颁布和实施时， 我国并没有现代意义上的仲裁制度，当时正处于计划经济和市场经济交替局面，民事诉讼法规定的双轨制反映了我国由计划经济体制向市场经济体制转变的过渡性特征。1994年颁布和实施的仲裁法鉴于当时没有司法实践经验可资借鉴，对民事诉讼法的大部分内容予以保留。 民事诉讼法与仲裁法均为特定历史时期的立法产物，当初的合同法以及外贸法制等均存在内外有别的双轨制。随着市场经济体制的逐步建立和完善，合同法等领域先后通过统一立法消除了内外差别。与涉外仲裁的司法审查制度相比，针对国内仲裁裁决的司法审查条件更为严格的主
14、要原因在于，当初国内仲裁委员会的设立主要依靠当地政府的支持按照行政区域来运作， 行政色彩过浓，仲裁委员会主任大多由政府公务员担任，例如，在有登记资料的136个仲裁委员会中，政府公务员担任仲裁委员会主任的有113个，占83.1%。为了预防地方政府对国内仲裁裁决作出时有可能给予的行政压力，从而赋予当事人更多的司法救济权利，比较符合当时的经济发展现状。 涉外仲裁机构数量比较少，不按行政区域划分来设置，受当地政府的行政影响较小，仲裁员的综合素质相对较高，从而在制度上能够与国际接轨，因此仅规定了对涉外仲裁裁决进行程序性审查。双轨制的立法背景和前提在于国内仲裁和涉外仲裁的司法审查管辖范围相互独立。民事诉讼
15、法规定了以仲裁机构作为区分国内裁决和涉外裁决的标准， 当初立法的前提是涉外仲裁机构与国内仲裁机构的受案范围相互独立， 因此法官对仲裁裁决进行司法审查时很容易识别和区分。 在仲裁法颁布后不久，国务院关于贯彻仲裁法需明确的几个问题的通知明确规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件； 涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的， 新组建的仲裁委员会可以受理。中国国际经济贸易委员会于2000年实施的仲裁规则也设立了国内仲裁案件的特别程序。 上述规定表明， 国内的仲裁委员会的仲裁管辖权与涉外仲裁机构的仲裁管辖权正趋于融合，走向一体化，国内仲裁委员会可以受理涉外仲裁案件， 而涉外仲裁
16、委员会也可以受理双方当事人均为中国法人的属国内纠纷的仲裁案件， 因此国内仲裁机构与涉外仲裁机构的受案范围开始统一，两者的司法审查管辖权相互交叉，涉外仲裁机构已无特别保护的立法基础和前提条件， 因此双轨制的立法前提和背景已经不复存在了。设立涉外仲裁案件的内部请示报告制度的目的在于尽量维护涉外仲裁裁决的权威性。在上世纪90年代，在涉外仲裁机构不多和涉外仲裁案件数量较少的前提下， 最高法院规定了内部请示报告制度，目的在于统一撤销涉外仲裁裁决的尺度，尽可能地减少撤销涉外仲裁裁决的数量。 随着仲裁制度的改革发展以及国内与涉外仲裁管辖权的交叉， 原来行政性质的仲裁机构已被撤销， 形成了统一的仲裁机构格局。尤其是我国加入世界贸易组织后，国内仲裁机构与涉外仲裁机构大幅度增长， 目前已有近200家仲裁机构，涉外仲裁裁决日益增多，内部请示制度导致仲裁的效率目标落空，因此该制度急需改革和完善。三、难题破解：从双轨走向并轨中待考量的问题难题一： 国内仲裁与涉外仲裁的司法审查范围究竟应限于程序性事项还是程序与实体问题并重？笔者认为， 并轨后对仲裁的
