北大法理学复习笔记

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1、1通选课通选课法律导论法律导论 （by 周旺生教授）笔记周旺生教授）笔记加*号在今年课上没有提及，可以忽略 邮箱：；password：318139第一讲：法律基本问题如何理解法律？ P39 定义认识法的方法：（前面两个结合）认识法的方法：（前面两个结合）1.法是应然和实然的统一；（是理想法和现实法的统一） 2.法是具体的法和整体的抽象的法的统一； 3.法是内容和形式、表现和本质的统一。 法律的差异：时间，空间，-国情，人的差异，认知方法的差异，法律不是公正的， 不是对每个人都公平 P41，补充： 真实法：法是什么？理想法：什么是法？法的特征法的特征 P39 定义定义 特征：特征：p43c1.法

2、是调整社会主体行为的社会规范法是调整社会主体行为的社会规范 P44 第二段，至少意味着三点 不调整精神、思想 不调整不涉及社会利益的行为 只解决行为问题，即是衡量人们的行为是否合法或者是违法，不解决观念问题，品德或者只解决行为问题，即是衡量人们的行为是否合法或者是违法，不解决观念问题，品德或者 是道德问题，尽管法不可避免地折射出一定的社会观念，或者是道德观念是道德问题，尽管法不可避免地折射出一定的社会观念，或者是道德观念 解决已然问题，法是最基本的规范，道德是更高层次的要求，法律不解决全部问题 1.法是一种标准，孙然笔记 2. 法是以国家政权意志形式存在的社会规范法是以国家政权意志形式存在的社

3、会规范 1. 法以国家政权的名义；政权与国家的区别；以国家政权产生和变动，由国家机关制定或 认可。 。 。 法的产生是通过与政权相联系的两个途径：制定和认可（认可包括对案例和习惯的认可） ； 2. 法以国家强制力保证实现， 以国家意志形式表现出来的具有特殊强制力的社会规范 P46 以军队、警察、法庭、监狱等暴力物质设施为依托 不以被强制人的主观意志为转移 有一套完整的程度，严格地程序 3. 法是能够作为司法机关办案的主要根据的社会规范法是能够作为司法机关办案的主要根据的社会规范 为什么？ 是由法的职能和根本属性所规定的， （在中国，有些法律徒有虚名） 可以作为司法机关办案依据的法：P47 行政

4、规章不是法办案依据并非只有法，其他一些社会规范，如道德，政策等，有时也可以作为办案依据 4.法具有普遍性、明确性、肯定性法具有普遍性、明确性、肯定性 482普遍性并不是指一定在政权范围内到处通用（反例：香港特别行政区基本法）不针对个别人，针对普遍的社会主体，不是在全国范围内都有效 明确性是指法律条文的成文性 肯定性是指法律有确定的含义，如规定权利和义务 5.法以调整权利和义务为主要内容（由法的根本性质和功能决定）法以调整权利和义务为主要内容（由法的根本性质和功能决定）P50 法主要由规范性内容和非规范性内容组成 权利和义务并不是法律的全部内容 道德无权利和义务之分 对权利和义务有清晰的表述 规

5、则由行为模式和后果模式组成*法的价值法的价值1.秩序价值：确认秩序、保障秩序，维护的是最基本的秩序 2.利益价值 3.正义价值：一部分世俗化或可以世俗化的正义用法固化下来，称为法律正义法的本质法的本质：社会生活中占据主导地位的人的集群利益的体现，为物质生活条件所制约如何认识法的本质？ P55 法的本质指的是法这个事物的内部联系和内在规定性，它决定法的根本方向 法首先和主要体现执政阶级的意志。法首先和主要体现执政阶级的意志。 （尤为突出尤为突出的体现）的体现） 法首先并主要反映在社会生活中占有主导地位的阶级的意志和利益 只有他们才有条件把自己的意志转化为法，只有他们才更迫切的要保护自己的利益。

6、法作为执政阶级的意志的体现，体现的是部分由选择的意志和利益 法的阶级性和社会性 P56 法最终决定于社会物质生活条件法最终决定于社会物质生活条件 （法的本质的（法的本质的最终最终体现）体现）57 具有客观性法的要素：原则、规则、概念法的要素：原则、规则、概念原则是法的精神，品格，灵魂，要害之所在 规则是具体的根据规则是具体的根据 60 法律规则：行为准则，行为尺度 法律规范的范围大于法律规则： 规范与规则的关系： 成文法中，法律规则以法律条文为载体， 判例法中，无条文有规则 “一条一义”原则 法律规则的种类法律规则的种类：1.权利规则规定权利 义务规则-规定义务 如命令，禁止性规定 和 权义复

7、合规则 P49,50 61 都有谈到 2.强制性规则和任意性规则 义务规则通常属于强制性规则 不是所有权利都具有任意性 3.确定性规则，委托性和准用性规则 62 二假定，处理，制裁三要素 603行为模式：授权性规范、命令性规范、禁止性规范 后果模式：肯定性规范、否定性规范 原则： 法的精神和品格之所在，规定法的基本走向 对于我们理解法有重要意义：对法的解释和推理 法的原则和法律规则的区别法的原则和法律规则的区别 63 分类：政策性原则和公理性原则分类：政策性原则和公理性原则基本原则和具体原则基本原则和具体原则 概念概念 专业概念：技术性强 日常概念：把生活概念引入法律文本，与生活概念有所不同，

8、法律文本不能对科学下 定义 规则是主体性要素，原则是品个格性要素，而概念是基础性或者是技术性要素，并依附于 法律规则或者原则。65第二讲：目前中国法制的基本态势法的起源法的起源 P105 1. 如何起源？如何起源？马克思：马克思：法不是从来就有的， 法是人类社会物质生活条件的发展到一定历史阶段的产物：随着生产力的发展，私有制的出现，在阶级和国家产生的同时， 才产生法起源的根源 107：交换等经济根源；基于物质生活的变化 2.#法起源的一般规律法起源的一般规律 108 法的起源经历了从习惯到习惯法到成文法的长期的转变过程，习惯是法的产生渊源 法的产生和国家的产生是同一历史过程 最初产生的法带有浓

9、厚的原始社会规范的痕迹，如原始习惯、原始道德、原始宗教戒律3.法的历史发展法的历史发展 110 法的历史类型的划分：遵循马克思的社会形态划分：有奴隶制法，封建制法，资本主 义法和社会主义法 法律的更替 直接原因： 是社会革命的一个成果 根本原因：社会基本矛盾运动 每种法律的本质都是体现该阶级的利益古代法：奴隶制法和封建制法古代法：奴隶制法和封建制法 1131.特点：野蛮的法：死刑的范围极为广泛，刑罚的手段极为严格 特权的，不平等的法：确认、维护特权制度（封建等级、家庭等级）42. 补充：中国法的表现很突出：P118-119 五个方面 大多数国家的古代法是零乱的、不统一的；中国封建社会是唯一的例

10、外 3.东方和西方奴隶制法的区别：P113 东方古代法建立在土地国有制基础上；欧洲古代法建立在土地私有制基础上 东方古代法高度维护君权；欧洲古代法维护的特权更具有普遍性 东方古代法以封建正统思想为渊源；欧洲古代法以宗教文化为思想根源 中国古代法注意对政权的保护公法发达；欧洲古代法注意对私权的保护私法发达 4.古代法的历史作用资本主义法资本主义法 （重点）（重点）1.资本主义法的产生：资本主义法的产生经历了从萌芽到最终形成的历史过程 在封建社会中后期萌芽，到资产阶级革命在世界范围内取得全局性胜利最终形成，是资产 阶级革命的成果 2.有一些经典性的标志或例证 122 十一世纪的海商法， 促进海上贸

11、易的发展资本扩张资本主义萌芽 罗马法的复兴 原因 p122 原始积累时期的城市法（如流浪汉法、外来人口管理法） 4.经典模式：完全意义上的资本主义法，是资产阶级革命的产物英国式的妥协革命，沿用了中世纪以来的判例法，形成英美法系 法国式比较彻底的革命，与中世纪法划清界限，以拿破仑民法典为标志 4 资本主义法的本质和资本主义法的本质和.特点特点： 标榜“法治” 、强调“自由” 、 “平等”人权， （一个整体的四 个方面）123 自由：契约自由，财富自由， 卢梭 各类关系都是契约关系，至少在形式上是自由的。 平等：私人财产制的平等 法治： 与经济又根本关系 人权： 根本原因：商品生产、等价交换 特征

12、：123： 1.注重私有财产权 2.注重契约自由： 意义和原因 3.强调法律面前人人平等 4.资本主义法治：法治原则， 经历的两个时期：自由和垄断， 二战之后的新发展：民主范围扩大，女权发展，种族 歧视消灭。126 5.基本法治特征的根源：基本法治特征的根源： 125 1.深刻的思想，经济，历史根源。 人文主义思潮，资本主义商品经济，资产阶级崛 起以资本主义私有制为基础，表达有产者的意志，以维护资本主义社会秩序为使命 两个阶段：自由时期：保护个人利益“权利本位” ；现当代时期：“社会本位”民法法系和普通法法系：民法法系和普通法法系：5（1）法系的概念：）法系的概念：126 法系是根据各国法的特

13、点，历史传统及其源流关系对法所作的分类。法系是根据各国法的特点，历史传统及其源流关系对法所作的分类。法系：以法律传统、渊源划分的法律文化， 不同于法律体系，也不同于法的历史类型，不 揭示本质 五大法系：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、英美法系、大陆法系 （已经被摒弃） 后两者占空间大， 影响大 民法法系：即大陆法系民法法系：即大陆法系 中国法属于民法法系中国法属于民法法系 大陆法系大陆法系：含义：以古代罗马法特别是法国民法典为传统和渊源发展起来的世界各国的法 律的统称，又称“罗马日尔曼法系” 、 “民法法系”127 各种不同名称三大支柱：128 古代罗马法；法国民法典（划分了近代和前近代；空前

14、的鸿篇巨制2283 条；反映了时代转换的制度契约自由原则、法律面前人人平等原则、私有财产 不受侵犯原则、法治原则、人权原则；文化巨著；近代法律制度的基石） ；德国民法典： 弥补不足，康德理论普通法法系：即英美法系普通法法系：即英美法系：以英国中世纪普通法为渊源，主要流行于英语国家，又称“海 洋法系” “普通法法系” 当今以英语作为第一语言做最主要的语言的国家和地区的法律均 可列为普通法法系三大支柱：普通法（11 世纪的判例法） ； 衡平法（15、16 世纪） ；王室法官根据历年，公平正义坐直价值根据，新条件之下新的判 例法 制定法（在美国，19 世纪以后，联邦极少有判例法，判例法主要在州和地方

15、特别是地方适 用，制定法优于判例法，判例法的数量在减少，判例法主要适用于私法领域）民法法系与普通法法系的比较 130 差异之一：立法权的归属和法的形式不同 民法法系：立法权归议会和议会授权的政府，表现形式：制定法 英美法系：立法权不仅归议会和议会授权的政府，法院在事实上创立了判例法，表现 形式：制定法、判例法 差异之二：在法律体系方面的比较 差异之三：法的分类比较（文化意味） 大陆法系：法律分为公法、私法、社会法等部门，社会法作为法的部门不超过四五十 年 英美法系：法律分类驳杂，包括契约法、财产法、侵权行为法、刑法、行政法、诉讼 法，不讲究公法和私法之分 差异之四：司法组织、体制不同 大陆法系

16、：司法体制各方面各司其职，界限分明 英美法系：司法体系比较驳杂，例如美国司法部长兼任总检察长，副总统兼任议长， 而英国干脆没有司法部（有交叉） 差异之五：诉讼程序和诉讼方式不同 大陆法系：审问制，法官主导，以事先准备的卷宗为线索 英美法系：对抗制或辩论制，双方律师或诉讼当事人主导，法官是主裁判，以当庭提 供的有关证据为根据，按证据线索展开6大陆法系：判决书很短，基本模式：大前提、小前提、结论 英美法系：判决书像书一样长，写明了各个法官的观点，以多数为准，援引成文法、 相似案例 大陆法系：陪审员参与最终决策 英美法系：陪审团不参与最后决策，只认定事实 民法法系与普通法法系的未来走向：132法的继承和法的移植法的继承和法的移植：132定义 根据： 方式和方法：方式和方法：第二讲：中国现时期法的形式，渊源和体系法的渊源（本义）法的渊源（本义）1841. 法的渊源是什么意思：法的渊源是什么意思：184 192，法的渊源主要指法的来源，表明法由哪些原料构成，出自何种途径，