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1、 略论我国对沉默权制度的移植 - 论文 关键字：回答 制度 法律 权利 犯罪 司法 被告人 沉默权 嫌疑人 内容摘要沉默权又称反对自我归罪的特权,是指犯罪嫌疑人和被告人依法享有的， 对司法人员的提问保持沉默或拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利。沉默权作为一项刑 事诉讼法律制度，因其合理性得到了国际上的普遍确认，但在我国至今尚未确立，现实的 发展需要我们对沉默权进行移植。我们在移植某项法律制度时，应该考虑到我国经济、政 治、文化发展水平，考虑到社会的承受能力。在移植刑事诉讼制度时，尤其应该考虑到刑 诉法打击犯罪和保障人权这两项基本任务；考虑到国家、被害人、被告人三者的利益平衡； 考虑到法的公平、
2、效率、秩序等价值的综合实现。否则， “在淮南为橘，移入淮北则为枳” ， 达不到移植的效果。刑事沉默权的移入，必然会引起现有的刑事制度的变化。在法律移植 的过程中要注意同本国国情相适应，建立起一套保障制度，并及时消除其负面影响，从而 使沉默权趋与完善。本文结合我国目前的法律现状，对沉默权移植的有关问题从沉默权的 内容及其在中国的现状分析，我国移植沉默权制度的必要性，英国限制沉默权对我们的启 示，对我国移植沉默权制度的思考等几个方面展开论述。关键词： 沉默权；刑讯逼供；诉 讼结构；有限沉默权沉默权又称反对自我归罪的特权,是指犯罪嫌疑人和被告人依法享有的，对司法人员的提 问保持沉默或拒绝回答且不因此
3、而推定为有罪的权利。沉默权的发展演变过程在众多学者 的研究成果中已经有详细的论述，故不再累述。 一、沉默权的内容及其在中国的现状分 析美国学者对沉默权的内容做了详尽的表述：(一)犯罪嫌疑人，被告人没有义务向追诉一 方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何非 人道或有损于犯罪嫌疑人、被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供 证据。(二)是犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持 沉默，司法警察、检察官、法官应及时告别犯罪嫌疑人、被告人享有这一权利，并不得因 犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而做出对其不利的推论。 （三）嫌疑
4、人、被告人有权就案 件事实做出有利或不利于自己的陈述，但是这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情 况下做出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将嫌疑人、被告人不是出于其自愿而是迫于 外部强制或压力所做出的陈述作为定案的根据。刑诉法第 43 条中规定：“严禁刑讯逼供和 以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据” 。第 93 条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人 员所提出的与本案无关的问题，有拒绝回答的权利” 。有学者因此认为我国存在特别的沉默 权制度，我对这种观点持否定态度。 刑诉法严禁用刑逼供等强制方法收集证据，体现了我 国法律注重保护犯人的基本人权，但是，出于对案情真实的追求，我国法律仍然对沉默权
5、采取了否定的态度，而且还要求犯罪嫌疑人与被告人对侦察人员的提问如实回答。在当前 的司法实践中，侦察人员过分依赖口供，往往通过口供再去调查其他证据，以致刑讯逼供 屡禁不止。可以说，禁止以强制手段迫使被追诉者自我归罪与要求如实陈述的义务并存， 是我国刑事诉讼的追求的程序正义与追求真实利益之间冲突在立法上的反映。 同样，拒绝 回答与本案无关的问题这一规定与沉默权也是大有区别的， “与本案无关”的问题，是指与 对犯罪嫌疑人进行定罪量刑和查明本案案情毫无关系的问题。那么反过来说，与本案有关 的问题，他就不再享有拒绝回答的权利而应当如实回答，若是拒绝回答，后果则是抗拒从 严，这一政策是与沉默权对立的。沉默
6、权是以无罪推定原则和不得自我归罪原则为理论基 础的，1688 年英国大主教圣克莱夫特诉诸这样一句名言“我有权不回答任何可能使我自证 其罪的问题” ，这是对沉默权最好的佐证。可见，拒绝回答与沉默权之间还是有很大差距的。 据此，我认为沉默权制度在我国尚未确立。 二、我国移植沉默权制度的必要性 法律移植 是一个国家对同时代的其他国家法律制度的借鉴和吸收。正如郝铁川教授的观点：“中国 法制现代化的主要内容是移植西方法律，西方国家起步早，我们应当大胆的把它拿过来，为我所用” 。目前，对于我国是否应该确定沉默权制度，学术界一直存在着分歧和争论。 沉默权作为国外司法实践中被证明了的一项合理、先进的刑事诉讼制
7、度， “是人类通向文明 的斗争中最重要的里程碑之一” 。我认为移植沉默权制度是十分必要的，理由如下： (一)、 使诉讼结构均衡合理，达到司法公正。 随着我国新刑事诉讼法的实行，以及国外一些新的 司法理念的植入，我国加大了保护犯罪嫌疑人权利的力度，诉讼模式由强职权主义向当事 人主义转化(严格地说，我国目前的诉讼模式应属于职权主义与当事人主义的混合模式)。 控诉方以强大的国家力量为后盾，使辩护方明显处于劣势，赋予犯罪嫌疑人沉默权正是出 于维持控辩平衡的需要，通过赋予其沉默权、辩护权，上诉权等一系列权利来加强犯罪嫌 疑人、被告人的抗衡和防御力量，实现诉讼双方权利的平等，形成诉讼双方的对抗机制， 使双
8、方权利趋于均衡，使诉讼结构趋于合理化。才有利于司法公正。即“不仅要实现公正， 而且要以看得见的方式来实现。 ” (二)、与国际接轨的需要 二战后，人权保障问题逐渐走 向国际化，沉默权制度在众多国家得到确立。如法国刑诉法第 128 条、第 133 条，德国刑 诉法第 136 条第 1 款，日本刑诉法第 311 条第 1 款，意大利刑诉法第 64 条第 3 款，第 210 条第 4 款，保加利亚刑诉法第 8 条第 3 款等。在一些国际公约和国际法律文件中也对沉默 权予以确认，联合国公民权利和政治权利公约第十四条规定：“任何人不被强迫作不 利于他自己的证言或强迫承认犯罪” ，我国参与制定的联合国少年
9、司法最低限度标准即 北京规定和世界刑法学学会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议 第十六条中，都规定了应该赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。1998 年 10 月，我国正式 签署加入了公民权利和政治权利国际公约 ，国际条约是我国法律的重要渊源之一，沉默 权应当被引入我国的刑事诉讼之中，有利于我国的法律制度与国际法律标准接轨。 (三)、 保障人权，遏制刑讯逼供的需要。 沉默权起源于反对自我归罪，反对刑讯逼供。如古罗马 法中关于自然正义的原则就包括了沉默权的内容， “正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪” ， “强迫一个人充当自己的掘墓人是不道德的” ，刑讯逼供使犯罪嫌疑人、被告人最基本的人
10、格尊严、意志自由和权利隐私被野蛮侵犯剥夺，有悖于刑事诉讼民主、文明的世界潮流。 贝卡利亚对刑讯逼供有一段精彩的描述：“尽管无罪者和有罪者都受到折磨，但前者却是 进退维谷，他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯之后，被无罪释放。但罪犯的情 况则对自己有利，当他强忍痛苦最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚变成了较轻的刑罚， 所以无辜者只能倒霉，罪犯则能占便宜。 ”刑讯逼供在我国并不少见，刑讯逼供的主要目的 就是为了便捷的得到口供，当犯罪嫌疑人、被告人行使了沉默权时，讯问者无法得到口供， 他就会着手寻找除了口供之外的其他证据，所以，建立沉默权对遏制刑讯逼供有一定作用。 我国要建立社会主义的法治国家，
11、最基本的要求就是要保障人权。而言论自由是一个人的 基本权利，这种权利是“自然的、不可剥夺和神圣的” ， 沉默权正是行使言论自由权利的 具体表现。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人对于问讯是回答还是缄默不语，其实质就 是在选择是行使还是放弃这种权利。沉默权体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由 意志的尊重，反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进 步的程度。 “为犯罪嫌疑人、被告人提供基本的权利保障机制，促进中国刑事诉讼制度的进 一步民主化。 ” 三、英国限制沉默权对我们的启示（一） 、英国限制沉默权的背景。英国限 制沉默权，有其本国的特殊背景条件支撑，因此这一举措并不
12、就意味着在人类的刑事司法 制度史上沉默权制度正走向衰退甚至消亡。英国的特殊情况，比较突出的是北爱尔兰的民 族问题以及相关的恐怖主义和有组织犯罪的背景。当然，采取限制沉默权等措施对付恐怖 主义而且将其扩大适用到一般犯罪，也许与该国的一种根深蒂固的法制保守主义倾向有关。 （二） 、英国限制沉默权的要求。虽然英国的立法对沉默权作出了限制，然而，可以预测， 由于英国法注重情理的衡平传统和尊重个人权利，强调正当法律程序等法文化因素以及其 他条件的制约，这种限制在实践中不致于走向极端。同时判例法制度，又为法官根据实际情况合理的解释和操作制定法提供了条件。如在 1995 年对 an 一案的判决中， 英国上诉
13、法 院对刑事司法和公共秩序法第 35 条的适用问题专门确立了几项带有指导性的规则。上 诉法院要求在适用这一条文时应当满足以下五个方面的基本要求：第一，法官在审判过程 中必须告知陪审团，证明被告人有罪的责任始终要由指控一方承担，这种证明责任是不可 转移的，而且证明被告人有罪必须达到“排除一切合理怀疑”的程度；第二，法官必须明 确告知被告人，保持沉默是他的一项基本诉讼权利；第三，如果被告人在审判过程中保持 沉默，法官或陪审团不能仅仅从这一事实本身作出被告人有罪的推论；第四，陪审团在从 被告人的沉默中作出任何推论之前，必须确信控诉方已经证明指控的论点和事实需要答辩； 第五，不论被告人是否有证据对自己
14、的沉默作出解释，陪审团只要确信他的沉默只会明显 导致被告人无法答辩，或者无法承受交叉询问，就可以从沉默中作出相反的推论。可见， 英国法院在适用限制沉默权条款时，仍然十分重视对沉默权的保障，那种关于在英国沉默 权已经废除的说法是缺乏根据的。（三） 、英国限制沉默权对我们的启示我们与英国处于不同的法制发展阶段，面临不同 的法制环境和法制任务，不能由英国限制沉默权的措施推出我们应就沉默权持消极态度的 结论。这是因为，一方面，沉默权的存在确有前述几个方面的合理理由支撑，在基本条件 具备时肯定沉默权制度标示着诉讼制度的重要发展进步。另一方面，在我国建立沉默权制 度还有两项特殊的理由：其一，我国在刑事诉讼
15、方面的基本情况仍然是：政府的警察权力 过于强大而制约不足，公民的权利比较弱小而保护不足，因此从一种宏观的视角审视，通 过肯定沉默权来推动程序公正，确系一种必要措施；其二，现行法律赋予被讯问人如实回 答侦查人员的义务，容易造成一种司法的“悖论” ，即法律要求嫌疑人如实回答，但如实回 答后就会因为有了能够定罪的证据而使嫌疑人受到惩罚；反之，不服从法律要求而不作供 述反而往往因为证据不足而被无罪释放。有人将这种情况消极地总结为所谓“坦白从宽， 牢底坐穿；抗拒从严，回家过年” 。要解决这一“司法悖论” ，笔者认为，仍应实行沉默权 制度。在沉默权制度下，可以通过控辩双方受法律限制的辩诉协商，来切实解决“
16、坦白从 宽”问题。根据这些理由，我认为，中国应当肯定沉默权原则，并应及时建立沉默权制度。然而，在沉默权制度的设立过程中，我们又必须有清醒的认识，综合考虑沉默权保障对社 会的积极作用和消极影响，对其立法模式和操作方式合理选择。英国之所以限制沉默权， 正是考虑到沉默权是一柄双刃剑，它既可以保护无辜，又可以被真正的罪犯利用来逃避司 法制裁，因此而权衡利弊作出的一种选择。在这个问题上，笔者不赞成某些学者关于建立 沉默权不影响或者基本不影响追究犯罪的过于乐观的观点。因为在任何国家，嫌疑人的供 述都是最重要的证据，虽然通过提取并分析物证，通过获取证人证言等手段（即获取外部 证据）也可以定案，但在不少的案件中，外部证据难以取得，而且外部证据的取得还常常 需要口供提供线索。因此，虽然从理论上说，保障沉默权可以促使侦查机关改变侦查方式， 去努力获取外部证据，但在实践中对某些案件口供也许是不可或缺的，而且侦查机关侦查 方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。 四、对我国移植沉默权制度的思考 我国的国情是
