国际私法(基本制度三)

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1、国际私法讲义国际私法的基本制度第二章 国际私法的基本制度第一节 识别 一、识别的概念 识别又称定性，（Classification， qualification ， characterization）指依据有关的法律观念对 有关的事实构成进行定性，将其归入特定的法 律范畴，以确定应援用哪一冲突规范的认识过 程。识别问题最早由德国学者 Franz kahn 在其 1891年发表的 Gesetzeskollisionen（法律冲 突法）一文中提出，法国学者巴丹于1897年亦 提出了这一问题。 EOS工程公司诉山西新绛发电有限责任公司、新 绛县人民政府、中国银行山西省分行侵权案 最高人民法院民事裁定

2、书(2003)民四终字第2号 上诉人(原审原告)：EOS工程公司。住所地 CALIFORNIA OAKS ROAD UNIT #302， MURRIETA CALIFORNIA，USA 法定代表人：尼尔史蒂文斯(NEAL STEVENS)， 该公司董事长。 原告美国EOS工程公司于1999年以“返还工程款”向山西 省高级人民法院提起诉讼称：“根据约定，我公司 分5次将100万美元工程保证金汇入了中国银行山西省分 行新绛电厂筹建处的账户。汇入后，被该筹建处挪用。 县政府不依法行政，客观上给原告的保证金被骗提供了 必要的条件，属不当得利，应予返还。银行未按规定开 户、结汇，应承担连带责任。” 之后

3、又申请变更诉讼请求为“不当得利”，该院经开庭审理 ，于2001年4月4日作出(2001)晋民一初字第2号民事判决 ，驳回EOS工程公司诉讼请求。裁判理由是：“新绛县 人民政府和中国银行山西省分行未获利，不具备不当得 利的构成要件；故上述二被告不应承担民事责任。新绛 发电公司对100万美元的汇入和使用有合法根据，亦不 是不当得利者。 EOS董事长尼尔来晋，系作为同达集团的一随员，其汇 入电厂筹建处的100万美元，是根据同达集团总裁陈家 敏的指令而为，对100万美元的支出，亦是陈对筹建处 负责人杨振波的授权，作为前期费用由杨支配，故原告 不存在错汇、误汇和被告新绛发电公司获利，无合法根 据之说；尼

4、尔出席同达集团的合同签字仪式并考察，应 认定EOS工程公司是明知建设电厂项目工程是给同达集 团的，尼尔与陈家敏在1995年2月频繁来往传真，说明 100万美元是EOS工程公司为承揽同达集团电厂建设项 目而向该集团总裁陈家敏提供的保证金，若原告认为受 损，应向陈主张权利。” EOS工程公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉， 审理中又书面申请撤诉，最高人民法院于2001年11月 依法作出(2001)民一终字第64号民事裁定，准许其撤回 上诉。2002年2月4日EOS工程公司向山西省高级人民法 院起诉山西新绛发电有限责任公司、新绛县人民政府 、中国银行山西省分行侵权，2002年4月1日山西省高 级

5、人民法院立案庭经审查依法予以受理。EOS工程公司 依法缴纳了诉讼费。案件分到民四庭后，承办法官已 经向被告送达了起诉状副本。后民四庭又将该案退回 立案庭，立案庭裁定不予受理本案，山西省高级人民 法院遂做出(2002)晋立民初字第1号民事裁定：裁定对 EOS工程公司的起诉不予受理。 EOS工程公司不服上述裁定，上诉称：1原审裁定违 反法律程序。EOS工程公司诉山西新绛发电有限责任公 司、新绛县人民政府、中国银行山西省分行侵权纠纷一 案，于2002年2月4日向山西省高级人民法院提起诉讼， 2002年4月1日该院立案庭经审查依法予以受理。EOS工 程公司依法缴纳了诉讼费。案件分到民四庭后，承办法 官

6、已经向被告送达了起诉状副本。后民四庭又将该案退 回立案庭，立案庭裁定不予受理本案。这种作法系程序 违法； 2原审裁定剥夺了EOS工程公司的民事诉讼权利。 EOS工程公司的起诉完全符合民事诉讼法第108条 规定的起诉条件。EOS工程公司曾经于1999年就同一事 实以“返还工程款”为由向原审法院提起诉讼，后又变更 诉讼请求为“不当得利”，原审法院判决驳回了EOS工程 公司的诉讼请求。EOS工程公司不服，向最高人民法院 提起上诉期间，认识到此案不属于“不当得利”，而应是 侵权法律关系，于是提出撤诉申请。EOS工程公司系基 于此背景才以侵权纠纷为由重新提起的诉讼。以侵权纠 纷为由起诉的案件与已审结的返

7、还不当得利案件是两个 不同的案件， 原审裁定以“当事人不服人民法院发生法律效力 的判决应依法申诉或申请再审”为由不予受理该 案，剥夺了EOS工程公司的诉讼权利。故请求： 撤销原审裁定、由山西省高级人民法院恢复审 理本案。 EOS公司汇款行为： 债务人向第三人履行债务行为：合同法第六十四条 当 事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向 第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债 权人承担违约责任。涉外保证合同纠纷 第三人向债权人履行债务行为：第六十五条 当事人约 定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务 或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担 违约责任。涉外建设工程合同纠

8、纷 以缔结工程承包合同为目的的单方民事行为（缔 约行为） 缔约过失责任纠纷？ 不当得利纠纷？ 侵权责任纠纷？ 该案应如何识别（定性）？为什么？ 理解识别概念应注意的问题： 1.识别问题涉及两个方面，一方面是对案件事实构成进 行定性，以确定该事实构成是否能归入范围中的法律 范畴（涵摄,Subsumption） 另一方面是对范围中的法律概念进行解释，如夫妻财 产关系、结婚、继承等，确定其外延包括了诉争案件 ； 这两方面在理论上可以区分，但在实践中属于同一个 认识过程，共同服务于确定审理案件所应援用的冲突 规范这一目的。 2. 识别与连结点的解释 识别的目的是确定应予适用的冲突规范，经 过识别确定了

9、冲突规范后，仍需对连结点进 行解释方可确定准据法，此时 连结点的解释不属于识别问题，而属于 冲突规范的适用和准据法的确定问题。 连结点的解释一般适用冲突规范所属国的法 律。二、 识别冲突 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法 律对同一事实构成作出不同的分类，采用不 同国家法律观念进行识别就会导致适用不同 的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院 地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识 别和依有关外国法识别之间的冲突。 Kahn在其文章Gesetzeskollisionen中提出三种法律 冲突： 第一种是不同国家冲突规范不相同 第二种是两国冲突规范相同，但对连结点的解释不同 第三种法律冲突是指对事

10、实构成的定性不同。甲国认 为配偶一方取得已死亡的另一方的财产属于夫妻财产 关系问题，乙国则认为属于继承问题，kahn称这第三 种法律冲突为潜在的法律冲突，这种法律冲突即是识 别冲突。识别冲突 法国男子在德国与德国女子订婚，之后 与一美国女子在德国结婚。德国法和法 国法均规定侵权行为适用侵权行为地法 ，法国法认为违背婚约属于侵权行为， 适用侵权行为地法；德国法认为属于违 背人身契约，适用义务人本国法，本案 即法国法。产生识别冲突的原因有如下几种： 1不同国家对同一事实赋予不同 的法律性质，因而可能援引不同的 冲突规范。 例如，关于未达一定年龄青年结婚 是否需要父母的同意问题？（日本 民法典法定婚

11、龄：男18周岁，女16 周岁。成年年龄20周岁） 法国法：婚姻能力问题应援用 当事人的属人法； 英国法：婚姻形式问题则应适 用婚姻举行地法。渡边睦义重婚案和刘文静国际亲子绑架案 宋菊茹和渡边睦义在天津结婚并使用公证的结婚 证书进入日本后离婚属于婚姻效力纠纷？刑事犯 罪？渡边睦义和宋菊茹离婚后又与上海女子结婚 属于婚姻效力纠纷？刑事犯罪？ 中国公民刘文静违背美国法院监护令未经丈夫同 意带儿子登机离开美国国境属于监护纠纷、抚养 权纠纷、刑事犯罪？2不同国家对同一法律概念赋予不同的含义。 如法国家庭饲养的兔子视为不动产。奥地利视森 林中的野兽为不动产，我国则视为动产。3不同国家有时有独特的法律概念如

12、英美 法的对价，伊斯兰法中的婚晨赠与，德国法 的物权行为。 三、识别冲突的解决方法 I. 法院地说 此说主张以法院地的实体法进行识别，主要代 表人物有德学者齐特尔曼、康恩，努斯鲍姆， 法国学者巴迪福、巴丹等。法院地法说优点 1依法院地法解释法院地冲突规范比较合理 ； 2法官熟悉法院地法，有利于提高司法效率 ； 3在准据法确定之前，法官除了依法院地法 识别之外，别无其他选择。 法院地法说的缺点： 1法院地法说忽视了冲突规范概念的特殊 性，武断、狭隘、自私落后。 2法院地法和准据法对同一事实构成的定 性可能相互矛盾。 3在识别对象对法院地法来说非常陌生时 ，法院地法说便遇到操作上的困难。 但法院地

13、法说由于其简便、易行的优点， 在实践中仍被许多国家所采用，我国实践 中识别主要依据法院地法。 II. 新法院地法说 此说主张识别应依据法院地国的国际私法 进行。实践中德国不少法院判例采取此说 。突尼斯国际私法法第27条第3款规定 ，识别须考虑不同的国际法律范畴和国际 私法的特殊性，亦是采取的新法院地法说 。 III. 准据法说 法国德帕涅和德国wolff 持此主张。此说有 逻辑循环之缺点，因此实践中采用此说的 国家很少。 IV. 分析比较法说 此说代表人物为德国学者拉沛尔（Rabel） 和英国学者贝克特。此说主张识别应依据 在分析比较法学基础上形成的一般法律原 则进行。此说理论上具有较强的科学

14、性和 合理性，但此说可行性差。 V. 个案识别说 此说为苏联学者隆茨和德国学者 Kegel所主 张，该说认为识别实质上是冲突规范的解 释问题，并无统一的规则。 VI. 功能定性说 功能定性说由德国学者诺伊豪斯（Neuhaus ）于1962年指出，奥地利学者Schwind支持 此说。依此说，对一具体法律现象应该据 其功能、目的进行识别。如伊斯兰法中存 在着婚晨赠与习惯（Morgengabe）根据功 能定性说，可识别为夫妻间的抚养问题。 上述各种解决识别冲突的理论各有优缺点 ，也都在不同程度上得到了不同国家司法 实践和学者的支持。从各国司法实践来看 ，法院地法说得到了普遍的采用，采取新 法院地法说

15、的亦有一些国家，如德国。 四、我国关于识别冲突的解决办法 涉外民事关系法律适用法第8条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 五、司法实践中常见的需要解决识别冲突的问 题 1无人继承财产归属问题 英国识别为物权问题，西班牙识别为继承问题 。 2代理婚姻（Handschuehe）/手套婚姻问题。 阿根廷法允许，英国法禁止。关于代理结婚属 结婚实质要件还是形式要件问题，各国法规定 亦不相同。 3实体法问题和程序法问题的划分时效问题 大陆法系国家把时效识别为实体法问题,英美 法系国家一般把诉讼时效识别为程序法问题 。 1984年，英国议会通过外国时效法, 把所有的 外国时效一律识别为实体法问题，而不

16、管外 国法把它识别为实体法问题、还是程序法问 题。 在美国，不少州开始把外州或外国的诉讼时 效法规识别为实体法问题。美国统一州法委 员会于1982年提出了统一冲突法-时效法 供各州采用。该法把时效视为实体法问题。证据问题 大陆法系国家一般视为实体法问题。 英国和加拿大等普通法系国家则把举证责 任视为程序法问题，在涉外民事案件中适 用法院地法。 美国第二次冲突法重述第133条:当事 人的哪一方负有举证责任，由法院地法决 定；除非准据法关于举证责任的规则影响 案件的决定，而不是调整审判的进行，则 适用准据法。推定问题 大陆法系国家把推定视为实体法问题 英美法系国家一般把事实的推定视为程序 法问题，适用法院地法。 我国一些学