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1、劳动合同试用期劳动合同试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系，订 立劳动合同时，在劳动合同期限内特别约定的供劳动 关系双方主体互相考察的期间。试用期是劳动关系双 方以较低风险相互考察对方的一种手段。 在试用期间内，用人单位考察劳动者是否符合录用条件 ，劳动者考察用人单位介绍的劳动条件是否符合实际 情况。1994年劳动法对试用期作了规定。 2008年1月1日劳动合同法。 一、先试用再签劳动合同通常的情况是，用人单位对劳动者先进 行试用，试用考察合格后再与劳动者签 订所谓的“正式的劳动合同”，将试用期 是否合格作为订立劳动合同的前提条件 。 劳动合同法第19条第4款规定：“试 用期包含在劳动合同期限
2、内。劳动合同 仅约定试用期的，试用期不成立，该期 限为劳动合同期限。”试用期和劳动合同并非两个独立的制度 ，试用期是依附于劳动合同，以劳动合 同为前提条件的，只有签定了劳动合同 ，才可以根据劳动合同的情况决定是否 约定试用期以及试用期的长短。没有劳 动合同便没有试用期条款，不存在单独 的、没有劳动合同的 “试用合同”。 在试用阶段如果用人单位不签书面的劳 动合同超过一个月的，劳动者还可以依 据劳动合同法第82条的规定主张双 倍工资补偿。二、试用期成为“白用期”或“廉价 期”一些用人单位在有用工需求时，招聘劳 动者，然后常以“经试用不合格”为借口 ，随意辞退试用期的员工，而且不发给 劳动报酬，不
3、给员工应得的待遇，试用 期成了一些用工单位使用“价廉物美”的 劳动力的法宝。 三、试用期不超过六个月就是合 法的劳动合同法采用了把试用期与合同期 限相挂钩的制度。 劳动合同法第19条第1款规定：“劳动 合同期限3个月以上不满1年的，试用期 不得超过1个月；劳动合同期限1年以上 不满3年的，试用期不得超过2个月；3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合 同，试用期不得超过6个月。” 如果劳动合同试用期的约定超过了法律规定的 期限，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期 限，或者要求用人单位对超过的部分按照非试 用期工资标准支付工资。 除此以外，依据劳动合同法第83条的规定 ，劳动者还有权要求用人单位以
4、劳动者试用期 满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用 期的期间向劳动者支付赔偿金。四 、用人单位进行多次试用或 延长试用 劳动合同法第19条第2款规定：“同一用 人单位与同一劳动只能约定一次试用期”。这 意味着用人单位不得以任何理由与劳动者重复 约定试用期，也不得对原来约定的试用期进行 延长。 实践中，在具体的用人单位和劳动者个体之间 ，无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动 ，甚至劳动者离开原单位后又重新回来工作的 ，用人单位也只能约定一次试用期。五、所有的用工形式都约定试用 期 第一，试用期只是劳动合同中的选择条 款，而非必备条款。 对于全日制用工，可以约定试用期，也 可以不约定试用期。
5、而且，以完成一定 工作任务为期限的劳动合同或者劳动合 同期限不满三个月的，不得约定试用期 。 第二，非全日制用工双方当事人不得约 定试用期。非全日制用工是一种非常灵 活的用工形式，可以随时招聘，随时解 聘，不需要设定试用期。 第三，劳务派遣合同不应设定试用期。 劳务派遣的最大特点是“雇佣和使用的分 离”，劳务派遣单位是劳动法意义上的用 人单位，作为劳动合同的一方主体与被 派遣劳动者订立的劳动合同，但是，由 于其本身并不实际使用劳动者，无法通 过实践来考查劳动者是否胜任工作，不 存在对被派遣劳动者进行试用的前提， 所以，劳务派遣合同不应约定试用期。 第四、兼职用工不应该有试用期 七、试用期由用人
6、单位单方决定或 以用人单位的劳动规章制度来确定 试用期是劳动合同期限的一个约定条款 ，劳动合同双方当事人即用人单位及劳 动者必须就试用期条款充分协商，“你情 我愿”，试用期条款才能成立。 合同是双方当事人意思表示一致的结果 ，是在互利互惠的基础上充分表达各自 意见，并就合同条款取得一致后达成的 协议。因此，任何一方都不得凌驾于另 一方之上，不得把自己的意志强加给另 一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段 签订劳动合同试用期条款。 劳动规章制度本质上仍是用人单位单方 意志的体现，试用期条款是劳动合同中 的约定条款，应该体现用人单位和劳动 者双方的意愿，因此，仅以用人单位的 劳动规章制度来确定试用期也
7、是不符合 法律规定的。八、试用期从订立劳动合同时起 算 其实，试用期是包含在整个劳动合同期 限内，法律上并不存在脱离劳动合同的“ 试用合同”，不签劳动合同的“先试用”， 本身就是违法的。 劳动合同法第7条规定：“用人单位 自用工之日起即劳动者建立劳动关系。” 试用当然属于用工，从试用之日起，劳 动关系就已经建立，试用期限也应该开 始计算，而不是从签订劳动合同时算起 。 从劳动合同签订之日起计算试用期的做 法其实是重复试用，变相延长试用期。九、试用期内企业随意辞退员工 试用期内用人单位单方解除劳动合同的 情形基本相同（即存在劳动者严重违章 、严重失职、兼职、劳动合同无效、劳 动者被依法追究刑事责
8、任等情形）， 只有一条与非试用期有区别，即在试用 期能够证明劳动者不符合录用条件。 在试用期限，如果单位确有证据能够证 明劳动者有不符合双方明确约定的、有 书面记载的录用条件的情形，可以解除 劳动合同。 这就要求用人单位招录员工时，应当向 员工明确录用条件，考核方式，不能任 由用人单位解释员工试用期是否符合录 用条件。而且，用人单位在试用期内解 除劳动合同的，必须要向劳动者说明理 由。 如果单位不能证明劳动者不符合录用条 件却以劳动者不能胜任工作为由解除劳 动合同，属于违法解除劳动合同，劳动 者有权依法请求用人单位支付经济赔偿 金。 九、试用期内的劳动者不享受医疗 期待遇 医疗期是企业职工因患
9、病或非因工负伤 依法可以享受的停止工作治病休息并发 给病假工资等待遇而不得解除劳动合同 的期限。 我国相关法律规定，职工的医疗期根据 本人实际参加工作年限和在本单位工作 年限给予3至24个月的医疗期。 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作 医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单 位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗 期： 实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限 五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。 实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限 五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为 九个月；十年以上十五年以下的为十二个月； 十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年 以上的为二十四
10、个月。 患病享有医疗期是劳动者的合法权益， 处于试用期的劳动者也是劳动者，应当 享有包括医疗期待遇在内全部的劳动权 利。劳动者在试用期内患病，有权按照 有关规定享有相应的医疗期待遇，在规 定的医疗期内，用人单位不仅不能解除 劳动合同，而且还需要支付不低于当地 最低工资标准80%的病假工资。 十、试用期不上社会保险或者以人 身意外伤害等商业保险代替社会保 险 一些用人单位为降低用工成本，往往以 劳动者还处于试用阶段为由，不给劳动 者办理社会保险或者以人身意外伤害等 商业保险代替社会保险，劳动者往往不 懂或不敢提出异议。 劳动关系自用工之日起建立，在试用期 间，用人单位和劳动者同样存在劳动关 系，劳动者享受包括社会保险权在内的 所有劳动权利。不能因为劳动者的试用 期身份而加以限制或与其他劳动者区别 对待。 此外，社会保险是国家实施的一项强制 性的制度，体现国家意志和社会利益， 不因当事人的意思表示而改变，因此， 用人单位和劳动者协商一致的免缴社会 保险的协议是无效的，单位给劳动者办 理了商业保险也不能取代社会保险，用 人单位不能免除社会保险义务。 劳动合同法第20条规定：“劳动者 在试用期的工资不得低于本单位相同岗 位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最 低工资标准。”
