工程招投标与合同管理(上)

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1、工程招投标与合同管理本课程主要介绍了建设工程中华人 民共和国招投标法、建设工程招投标 管理条例、中华人民共和国合同法 及建设工程施工合同示范文本。 主讲人：韩永华、高娃 2006年7月第一章 合同管理概论v本章主要介绍建设工程合同的基本知识，通 过了解合同管理的基本概念、原则和任务， 熟悉合同管理的工作内容和法律依据，掌握 建设工程合同文本的有关内容。主要了解 合同法及建设工程施工合同示范文本 。1.1 工程合同管理概述1.1.1工程建设中的主要合同关系业主的合同包括：施工合同、监理合同 、勘察、设计合同、购销合同、贷款合同等 。承包商的合同包括：分包合同、劳务合 同、采购合同、加工合同、运输

2、合同、租赁 合同、保险合同等。众多合同构成建设工程合同体系，其中 建设工程施工合同最具代表性，也是众多 合同中最为复杂的合同。它在建设工程的 合同体系中处于主导地位，是合同管理的 重点内容。具体表现为：（1）反映了项目任务的范围和划分方式 ；（2）反映了项目的管理模式；（3）它决定了项目的组织形式。1.1.2 工程合同管理的原则1、合同第一位原则；合同决定了当事人依法享有的责、权、利。2、合同自愿原则；合同的形成、内容、行为体现自愿原则。3、合同的法律原则；合同不违反法律、受法律条款限制、受法律保护。4、诚实信用原则；提供信息、履行义务要真诚，不欺诈、误导、有措施。5、公平合理原则。权利、义务

3、对等，风险合理分担，惯例适当，法律尺度统 一。1.1.3工程合同管理的任务及内容1.合同管理的任务 （1）工商与建设行政管理机关的任务v贯彻国家的相关法律、法规、和方针政策；v对合同关系进行组织、指导、协调和监督；v鉴定损失赔偿范围，调节合同纠纷；v查处违法行为；v组织培训相关执业人员；v制定考核指标，表彰中合同守信用单位；（2）合同当事人的合同管理任务v通过工程合同的订立、履行及管理实现合同目标；v通过合同明确承担的义务享有的权利；v检查督促对方当事人履行合同义务，维护自己的合法权益 。（3）工程师在合同中的任务v按照监理合同约定，进行“三控”管理，促进合同当事人 切实履行合同义务；v维护当

4、事人的合法权益；v预防和减少合同纠纷，公正处理索赔事项。1.2 工程合同管理的法律依据 合同管理以孩童为核心，以法律法规为依据v必须执行的法律和行政法规； 包括：民法通则、合同法、建筑法、安全生产法、消防法、 仲裁法、民事诉讼法、行政诉讼法、担保法、保险法、公 证法、建设工程质量管理条例等。v建设行政主管部门及相关部门颁布的行政规定、条例等； 包括：技术规范、质量标准、定额等。1.2.1 建设工程法律制度v建筑法；v建设工程许可制度；v建设工程发包与承包；v建设工程监理制度；v建设工程质量管理制度；v安全生产制度。2.工程合同管理的工作内容 （1）合同订立前的工作内容v合同订立前的我国建设工程

5、施工合同 示范文本v我国建设工程施工合同于1991年颁布，1999 年修订。本合同的主要内容有以下几个方面 ：第二章 合同法律基础21 合同法律关系 211 法律关系 1、法律关系的概念法律关系是人与人之间的社会关系,为法 律规范调整时所形成的权利与义务关系。在 社会生活中，人与人之间会形成各种各样的 社会关系，当某一种社会关系为法律规范所 调整时，这种社会关系的参与者之间就形成 的一种用法律形式规范的权利与义务的法律 关系。第二章 合同法律基础2、法律关系的特征：法律关系是一种特殊的 社会关系具有以下几个方面的特征：v法律关系是建立在一定的经济基础之上的人 与人之间的思想性社会关系；v法律关

6、系是以法律上的权利和义务为内容的 社会关系；v法律关系是由国家强制力保证的社会关系；v法律关系的存在必须以相应的现行法律规范 的存在为前提，是法律规范在现实生活中的 体现。 第二章 合同法律基础 212 经济法律关系：经济法律关系是指国家协 调经济运行中根据经济规律、法规的规定形成 的权利和义务关系。主要包括以下几种社会关 系： 1、企业组织管理关系企业组织管理关系是在企业的设立、变更、 终止和企业内部管理过程中发生的经济关系。 参与这类关系的调整法律有个人独资企业组织 管理法、合伙企业组织管理法、公司企业组织 管理法等。第二章 合同法律基础2、市场管理关系：市场管理关系就是市场管 理过程中发

7、生的经济关系。参与这类关系调 整的法律有合同法、消费者权益保护法、反 垄断法、反不正当竞争法等 3、宏观经济调控关系：宏观经济调控关系指 得是以间接手段为主的宏观调控过程中发生 的经济关系。参与这类关系调整的法律有银 行法、投资法、税法、预算法等。 第二章 合同法律基础4、社会经济保障关系：社会经济保障关系是指 在对作为劳动力资源的劳动者实行社会保障 过程中发生的经济关系。参与这类关系的调 整法律有社会保险法、社会救助法、社会福 利法等。 第二章 合同法律基础213 合同法律关系 1、合同法律关系合同法律关系是指有合同法 律规范调整的当事人在民事流转过程中形成 的权利和义务关系。 2、合同法律

8、关系的主体：是合同法律关系的 参加者或当事人，即经济权利享有者和经济 义务的承担者。包括机关法人其他社会组织 个体经营户和农村承包经营和公民等。 3、合同法律关系的客体：是指合同法律关系 的主体享有的经济权利和承担的经济义务所 共同指向的对象。第二章 合同法律基础 4、合同法律关系的内容是指主体享有的经济 权利和承担的经济义务。 5、合同法律事实v合同法律事实的概念：合同法律关系的设 立、变更和终止必须要具备两个条件。一 是要有国家制定的相应法律规范；二是要 有一定的法律事实。所谓的合同法律事实 是指由合同法律规范确认，并能够引起合 同法律关系设立、变更与终止的客观情况 。第二章 合同法律基础

9、v合同法律事实的内容：内容包括行为和事件 。行为是指依当事人的意志而做出的，能够 引起合同法律关系设立、变更和终止的活动 包括合法行为和违法行为。事件是指那些不 依当事人的主观意志为转移而发生的能够引 起合同法律关系设立变更或终止的客观事实 ，分为自然事件和社会事件。 6、合同法律关系的设立、变更和终止第二章 合同法律基础 22 国际合同法简介 221 合同与合同法 1、合同概念：合同是两个或两个以上在法律 上具有缔结合同能力的当事人依法达成的 明确双方或多方相互权利和义务关系的具 有法律约束力的协议。 2、合同法：合同法是调整合同关系的法律文 件是市场经济条件下的基本法律。在我国 合同法是规

10、范社会主义市场经济的基本法 律，是民商法的重要组成部分。第二章 合同法律基础222 国际合同法简介v在国际经济活动中参与合同法律关系调整的 主要是国际公法、国际私法和国际经济法。 由于经济的多样性和复杂性，国际经济法又 形成了许多重要的分支，如国际企业组织法 、国际贸易法、国际投资法、国际税法、国 际发展法和国际环境保护法等。这些分支又 可进一步细分为国际合同法、国际货物买卖 法、国际技术转让法、国际金融及国际票据 法、国际货物运输法、国际保险法、海关法 与劳动法等。第二章 合同法律基础 1、国际（公）法v国际法也称国际公法是国家与国家之间的 法律，是调整国家之间关系的有法律约束 力的原则、规

11、则和规章、制度的总和。v国际法调整的国家与国家之间的关系包括 ：主权的相互承认；领土、领海、领空的 归属；公海及南北极的法律地位；居民国 籍的认定和在外国的地位和外交使、领馆 建立及其享有的特权，和相互争端的解决 等。 第二章 合同法律基础 v国际法的特征：国际法调整的对象是国家 而不是个人、法人和国家机关，因而具有 如下三个方面的特点：国际法的主体是国 家、类似国家的政治实体和由国家组成的 国际组织；国际法的原则、规则和规章制 度只能由各主权国家和其他国际法的主体 在平等的基础上以协商的方式和缔结条约 的方式制定；国际法的实施主要依靠各个 国家本身或一些国家集体的行动来强制实 施，抗议、警告

12、、要求赔偿和反侵略战争 等。 第二章 合同法律基础v国际法的基本6原则：v互相尊重国家主权和领土完整原则；v互不侵犯原则；v互不干涉内政原则；v国际合作原则；v善意履行国际义务原则；v国际法中的外国人待遇。 第二章 合同法律基础v一个国家对于合法入境的外国人，不论其是 暂住、长期和永久居留都应依法予以保护， 这就是所谓的外国人待遇问题。但国际法上 并没有统一的规定，各国的规定也不尽相同 ，主要有如下几种标准和形式。第二章 合同法律基础v国民待遇（National Treatment）是指国 家给予外国人或者是外国法人以本国人一样 的待遇，即在同样的条件下，外国人所享有 的权利及所承担的义务与本

13、国人所享有的权 利及所承担的义务基本相同。第二章 合同法律基础v最惠国待遇（Most Favoured-Nation Treatment）是指一国给予某个外国的个人 和法人的待遇不低于给予任何第三国的个人 和法人的待遇。一国享有最惠国待遇则可使 本国国民或法人在供惠国的地位不低于第三 国的国民或法人地位，这是当今世界进行平 等贸易的基本条件。 第二章 合同法律基础v普遍优惠制待遇（Generalized System of Preferences）简称普惠制是指发达国家给予 发展中国家在某些方面的普遍的非互惠优惠 待遇，即发展中国家的产品进入发达国家可 以享受减免关税的优惠待遇，而发达国家的

14、产品进入发展中国家则不享受相应的优惠待 遇。这是一种非互惠待遇。 第二章 合同法律基础2、国际私法v国际私法是指调整国际交往中所产生的民事 法律关系的法律规范的总称。国际私法调整 的是不同的国家间私人的民事关系，包括购 物之不动产、婚烟、商贸、诉讼等财产关系 及与财产有关的人身关系。第二章 合同法律基础v从国家的角度看不同的国家间私人的民事关 系就是涉外民事关系，因而也称涉外民事法 律关系。在这种法律关系中，一定存在着一 个或几个涉外的因素，如法律关系的主体的 一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍 人，法律关系的客体中具有涉外因素等。v国际私法的主要原则：尊重国家主权原则 ；平等互利原则；遵

15、守国际条约和国际 惯例原则；保护当事人合法权益原则。第二章 合同法律基础 v在国际私法中，有一些长期采用并被固定 下来的解决法律冲突问题的冲突规范原则 。v1.属人法原则：规定民事关系冲突应使 用法律关系主体所属国家的法律。v2.物之所在地法律原则：规定民事关系 冲突适用民事关系中标的物所在国的法律 。v3.行为地法原则：规定民事关系冲突适 用行为发生地国家的法律。第二章 合同法律基础v4.当事人选择法律的原则又称意思自治原 则：规定民事关系冲突适用各方当事人共同 协商选择的法律。v5.法院地法原则：规定民事关系冲突适用 审理民事案件的法院的所在地的国家的法律 。v6.旗国法原则：规定民事关系

16、冲突适用所 持旗帜的所属国的法律。第二章 合同法律基础v23 中华人民共和国合同法简介v中华人民共和国合同法于1999 月3月15日被 全国人民代表大会通过、并于1999年10月1 日起正式实施。同时中华人民共和国经济 合同法中华人民共和国涉外经济合同法 、中华人民共和国技术转让法废止。v合同法分总则、分则、附责三部分，共 计二十三章，428条。第二章 合同法律基础v合同法总则部分包括一般规定、合同 的订立、合同的效力、合同的履行、合同 的变更和转让、合同的权利义务终止、违 约责任和其他规定等内容。v合同法分则部分分别对买卖合同、供 用水电气热力的合同、赠与合同、借款合 同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同 、建设工程合同、运输合同、技术合同、 保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合 同、居间合同等进行了专门的规定。 第二章 合同法律基础231 合同法立法的目的和基本原则 1、立法目的v合同法的立法目的是为了保护合同当 事人的合法权益，维护社