劳动合同法难点解读

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1、劳动合同法 难点解读江西省劳动保障厅劳动工资处处长 付任根 1序 言l 劳动合同法已由全国人大常务会第28次会 议于2007年6月29日通过，并于2008年1月1日施 行。l 劳动合同法在保护用人单位适应市场经济 需要的基础上，更多地偏重保护劳动者的权益。 因此，对用人单位人力资源管理模式提出了更大 的挑战和要求。l 劳动合同法相关的司法解释有待出台，解读中 的不妥之处，期待大家批评指正。2第一问题 劳动法法学基础l主要介绍劳动合同法与劳动法的关系和基础 知识。3（一）劳动法概念和调整对象l1、劳动法的概念l劳动法是国家制定的调整劳动关系以及劳 动关系密切联系的某些关系的法律规范的 总称。42

2、、劳动法的调整对象l一是劳动关系；l二是与劳动关系有着密切联系的其他关系 。53、劳动关系特征l（1）这种关系与劳动有直接的关系，劳动是这种关系的内 容；l（2）劳动关系的当事人，一方是公民，另一方是用人单位 ，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业组 织等。l（3）劳动关系的一方公民要参加到另一方有关单位中 ，成为这一单位的成员，执行一定种类的工作，并且遵守 有关单位的各项规章制度。因此，农民、家族劳动者不在 此列。l（4）这种关系的发生、变更、解除和终止，及当事人双方 在劳动过程中的权利、义务以及劳动条件均应依法处理。l（5）即使是国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员 建立了劳

3、动关系，但是国家法律、法规对调整其关系另有 特殊规定的，则不属于劳动法调整的范畴，如国家公务员 和军人。64、与劳动关系密切联系的其他关系7（1）处理劳动争议发生的关系。l有关国家机关（劳动行政部门）、人民法 院、工会组织和企业联合会，由于调解、 仲裁和审理劳动争议而产生的关系；8（2）执行社会保险方面的关系。l社会机构与企事业单位及职工之间因执行 社会保险而发生的关系；9（3）监督劳动法令执行方面的关系。l有关国家机关（如劳动行政部门、卫生部 门、安全监督部门等）、工会组织与企业 、机关、事业单位之间因监督、检查劳动 法令执行而产生的关系。10（4）劳动管理方面发生的关系。l劳动行政部门同企

4、事业、机关、团体单位 ，因管理劳动工作而发生的关系。115、我国劳动关系的特点l在现阶段，由于我国的国情和生产力发展 水平、所有制的结构方面，出现了国有、 集体、个体、私营、中外合资、中外合作 、外商独资、股份制等多种经济成分并存 的模式。使我国的劳动关系出现了多元化 的类型。12（1）劳动关系更加复杂化。l这就要求必须进一步健全适应各种劳动关 系特点的劳动法律、法规，协调各种劳动 关系。13（2）劳动关系调整的企业化倾向l劳动行动部门转变职能后，政府对劳动管理从微 观管理转向宏观管理，扩大了企业的自主权，企 业在劳动用工、工资分配、调动、辞退等方面拥 有更广泛的自主权，这就决定劳动关系由过去

5、的 政府行为转变为企业行为，即这种劳动关系的企 业化倾向，集中地表现在职工在企业行政或资方 代理人之间，在处理利益问题上职工更加处于弱 者的地位。这就决定了维护劳动者的合法权利是 一个重点。14（二）劳动法的渊源l法律渊源是指法律的各种具体表现形式， 主要包括六个方面。15（1）宪法l我国宪法中有关劳动的规定，构成全部劳 动法律规范的立法基础。16（2）劳动法律l法律是全国人大及其常委会制定的规范性文件， 仅次于宪法效力的法律渊源，属于这一层次的法 律，一般可以分为基本法律和单项法律，如劳 动法和促进就业法、劳动合同法、 职业技能开发法、工资法、社会保险法 、劳动保护法、安全生产法、劳动 监察

6、法、劳动争议调解仲裁法等。另外还 有工会法、工业企业法、中外合资经 营企业法、外资企业法等法律中都包含了 调整劳动关系的规范，这些有关劳动关系的法律 规范，同样是劳动法的渊源之一。17（3）劳动行政法规l行政法规是指最高国家行政机关制定的规 范性法律文件。主要指国务院发布的条例 、规定、决定、命令、办法、实施细则， 其内容不得与宪法和法律相抵触，而且有 普遍法律效力。如企业职工奖惩条例 、女职工劳动保护条例、劳动争议 处理条例等。18（4）各部委制定的劳动规章l如原劳动部发布的女职工禁忌劳动范围 的规定、工人考核条例、劳动保 障监察条例等，这些都是调整劳动关系 的重要规范。19（5）地方性劳动

7、法规l地方制定的劳动法规也都属于劳动法渊源 的范畴，但效力只限于各行政区域内生效 。如江西省劳动保障监察条例、江 西省工资支付规定。20（6）我国政府批准生效的国际劳工组 织通过的公约和建议书。l如禁止使用童工公 约。21第二问题 劳动合同法难点22一、规章制度制定及重大事项的决定劳动合同法第四条：用人单位在制订、修改或者决定有 关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者 切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者 全体职工讨论、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商 确定。1、制定、修订程序1、经职工代表大会或者全体职工讨论； 2、单位提出方案和意见； 3、与

8、工会或者职工代表平等协商确定。2、协商完善规章制度、重大事项决定实施过程中，如工会或职工认为不适 当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。233、公示告知单位应当将规章制度公示或告知劳动者 ，为确保劳动者知晓相关制度，单位可通 过多种方式进行公告。l劳动合同法增加了规章制度制订、修改和 完善的具体程序，明确了工会的作用。24二、员工招聘录用劳动合同法第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳 动者工作内容、工作条件、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情 况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动 者应当如实说明：1、如实告知用人单位向劳动者如实告知： 1、工作内容

9、2、工作条件 3、工作地点 4、职业危害 5、安全生产状况 6、劳动者要求了解的其他情况劳动者向用人单位如实告知： 与合同直接相关的基本情况，如教育状况、工作经历、健康状况等 。252、禁止事项招用劳动者时，单位不能： 1、扣押劳动者的居民身份证和其他证件； 2、要求劳动者提供担保或其他名义向劳动者收取财物。否则，用人单位将承担以下责任： 1、劳动行政部门责令限期退还证件和财物； 2、给予一定行政处罚。26（一）签订时间劳动合同法第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同 。（明确规定了书面劳动合同签订的时间以及不及时签订书面合同 用人单位承担的法律责任）：1、签订时间1、用人单位应在建立劳动

10、关系的同时订立劳动合同； 2、已经建立劳动关系，未订立书面合同的，应在用工之 日起一个月内订立劳动合同。2、法律责任1、自用工之日起超过1个月不满1年未订立劳动合同，用人单位向 劳动者每月支付两倍的工资； 2、自用工之日起满一年未签订劳动合同，视为已订立无固定期限 劳动合同。 3、应当订立而未订立无固定期限劳动合同的，用人单位要向劳动 者每月支付两倍的工资。27劳动合同法明确了书面合同的签订时间及法律责任，目的是促 进劳动合同签订，避免用人单位恶意拒签合同。281、必备条款1、用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人 2、员工姓名、住址、居民身份证或其他有效证件号码 3、劳动合同期限 4、工

11、作内容和工作地点 5、工作时间和休息休假 6、劳动报酬 7、社会保险 8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护 9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（二）合同内容劳动合同法第十七条明确规定了合同必须约定和可以 约定的条款：292、约定条款1、试用期 2、培训后的服务期 3、商业秘密 竟业限制 4、补充保险 5、福利待遇 6、其他事项30l1、签订条件劳动合同法第十四条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固 定期限劳动合同。（明确了用人单位应签订无固定期限劳动合同的情形、 视为签订无固定期限劳动合同的情形以及用人单位的赔偿责任等）：有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳

12、动 者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与劳动者签订无固定期 限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满10年的；2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立 劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄 不足10年的；3、连续订立两次固定期限劳动合同，且没有违纪等过错行为、 医疗期满及不能胜任工作的情形，续订劳动合同的。（三）无固定期限劳动合同31第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固 定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当 事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固 定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的

13、劳动合同。因为劳动法的规定无可操作性322、特殊情况用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同 的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。3、法律责任用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 ，应当自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的 工资。33劳动合同法第十九条明确了试用期期限以及单位违法 约定试用期的法律责任：劳动合同期限 试用期l 3个月以下 不能约定试用期 l 3个月以上不满1年 不超过1个月l 1年以上不满3年 不超过2个月l 3年以上 不超过6个月l 无固定期限劳动合同 不超过6个月l 完成一定工作任务为期限的劳动合同 不能约定试用期 l 非

14、全日制用工 不能约定试用期 2、试用期工资1、不低于本单位相同岗位最低档工资； 2、或不低于劳动合同约定工资的80%； 3、不低于用人单位所在地最低工资标准。1、试用期期限（四）试用期343、试用期限制4、法律责任违法约定的试用期已经履行的， 用人单位应以试用期满的月工 资标准，向劳动者支付超过法定试用期期间的赔偿金。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。同一用人 单位一般理解为同一法人。35用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的， 可以约定服务期。劳动者违反服务期，应按约定向用人单位支付违约金 ：1、合同中约定的违约金的最高数额不能超过培训费用；2、劳动者实际支付的违

15、约金不能超过服务期尚未履行部分应分摊 的培训费用。2、竞业限制违约金对负有保密义务的劳动者，用人单位可以约定竞业限制条款，即 ：1、劳动合同解除或终止后，用人单位在竞业限制期限内按月给 予劳动者经济补偿；2、劳动者违反竞业限制约定的，应按约定向单位支付违约金。 （五）违约金1、培训服务期违约金劳动合同法第二十二条、二十三条和二十五条明确限制了违约 金的适用，明确只有违反培训服务期和竞业限制协议两种情况才能约定 违约金：36（六）合同无效劳动合同法第二十六条、二十七条、二十八条明确规定 了合同无效的情形以及无效的后果：1、无效的情形下列情况劳动合同无效或部分无效：1、以欺诈、胁迫的手段或趁人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立或变更劳动合同的