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1、弃,否则就是失职或违法职权的行使往往直接伴随着国家强制力,而“权利一”的行使受到阻碍时,除特殊情况如正当防卫,一般只能通过一定程序请求国家机关加以保护。参见法学基础理论 新编本北京大学出版社出版参见张光博法论 ,吉林大学出版社出版参见张文显对法律规范的再认识吉林大学社会科学学报了年第期。试论法律规范的构成张恒山法律规范作为构成法律的基本要素,是以社会玉体的具体行为为对象,通过授予权利或强加义务的方式来达到调整社会关系 的日的的行为模式。一、法律规范的构成形式法律规范的构成形式是指法律规范的逻辑结构。按照这种逻辑结构,法律规范的各组成部分共同形成一个完整为行为模式,供社会主体作为行为参照模式。研
2、究法律规范的形式构成是要解决这样的间题、法津规范在语言逻辑形式上 包括哪些组成部分、法律规范的各组成部分按什么样的方式进行组合通常,国 内的法学教科书把法律规范的逻辑结构分为假定、处理、制裁三部分,并称之为法律规范的三要素。尽管这种三要 素”说在国内很流行。但用它来分析具体的法律规范与构成却才杯方便。西且,从字义上看,处理和制裁的区别不明显。我认为,法律规范从其完整意义上说应包括四个组成部分假定前提行为通例行为 反例不利后果。假定前提是指预计中的情况和条件。它和所要规定的行为通例有紧密联系。它包括通例行为所借以实行的时间、空间、人的身份和能力条件,等等。在复杂行为中,它还包括主行为的辅助行为。
3、行为通例是指法律规范中正面指示在上述假定条件下如何行为那一部分。这是立法人或司法判例确立者所认为的在上述情况、条件下的正面行为模式。它包括可以如何行为,应 当如何行为或禁 止如何行为的规定。行为反例是指发生与上述行为通例相反的行为的假定。譬如说,法律规定的行为通例是禁止盗窃,但现实生活中偏偏有人要盗窃他人财物,立法者意图反对这种行为,因此,在法律规范中必须包括指明这种与通例相反的行为假定部分,以便引出对该行为的不利后果的规定。不利后果是指法律规范中规定的国家将要对反阿行为的行为者采取的处理行动,这种 处 理总是使上述行为者的利益受到损害。其中包括使反例行为者的生命、自由、一财产、或其它权利被剥
4、夺或受损失。把法律规范在逻辑形式上分为上述四个部分,可以称之为“四要素说”。这种“四要素”的分法,比“三要素说”有下述优点“四要素说”有 助于完整地分析法律规范,从而加深对已有的法律规范的理解。观代立法,力求行文简略,因为,法律规范中常有某些部分被省略,这突出地表现 在刑事立法中,按“三要素说”就不便于分析这种有省略成份的法律规范。以至有的教科书认为,“在刑事法律中,很大多是把假定和处理混在一起的。”事实上,从“四要素说”的观点来看,“三要素说”的“假定”和“处理”是不可能混在一起的,因为“三要素说“中的“假定”和“处理”相 当于“四要素说”中的“假定前提”和“行 为 通例,而“四要素说”中的
5、这两个部分是不可能混淆的。按“四要素说”的观点,刑事法律条文中大多是省略“行为通例”部分,直接指出“行为反例”和“不利后果”这两部分。省略的道理是刑事立法大多数条文中的“通例”,是人所 皆知的常识。根据这种分析,我们便可明白,刑事立法灼规范目的还是在于确立和提倡一种行为模式“行为通例”。对“行为反例”的处罚,则是为这种行为通例得到遵守和执行而服务。涵此,“行为通例”是不 可能和“假定前提”相混淆的。“四要素说”有助于完善立捧技术,减少不必要的衍文,使法律规范 简 明、通俗、易懂“三要 素说”无助于立法者在考虑某法律规范的哪个部分应省略,哪个部分不该省略的问题时作出决定,而“四要 素说”则有助于
6、相出这种决定。譬如,在我国刑法第条、第条、第条条文中,分别包括“严禁刑讯逼供、严禁聚众打砸抢,”、“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众”等字样,从“四要 素说观点来看,这些纯粹系衍文,因为刑法分则各条文事实上都包含着禁令式的行为通例,但它们大都被省略,而不曾损害立法者意图。因为只要指出“行为反例”,并表明对这种反例的处罚,就可以使人们明白行为通例。上面 所说的三个条文 中的三条禁令都是所谓行为通例,它们若不 和 行为反例、不利后果相配合,它们在刑法上就没有多大的意义。但反过来看既然行为反例不可省略,那么,这种禁令式 的行为通例也就没有列 出的必要。因此,从逻辑结构来看,上述三条禁令可以在条
7、文 中省略。同样地,我国刑法第条的禁令部分也可以省略。但是,第条的禁令部分严禁非法拘禁他人,或者以其他方法非法剥夺他人人身自由却不能 省略,因为,在它后面的所谓行为反例部分是以极其简略的两个字违者”来代替的,若省略这一通例部分,则反例部分失去意义。因此,从立法的角度来看,依据“四要 素说”,在具体法律规范的行文中,如果可以省略的话只能在“行为通例”和“行为反例”内容中进行省略。但省略的行为反例”,至少要用违者来代替,所以,行为反例实际上不可忽缺。二、行为通例的构成形式法律规范中的“行为通例”尽管有时可以在行文中被省略,但决不是可有可无的,除了在刑事立法中可以省略那些作为习惯常识而存在的,或通过
8、行为反例的处理而能够推论出来的禁令式 的“行为通例”而外,在其它各部门法的大多数规范中,“行 为通例”是不能 被省略的。相反,行为通例”的 内容在这些法律规范中非常重要。可以说几乎在所有的民事法律、婚姻家庭法、继承法等法律规范中,“行为通例”占有主要地 位。或许正是在这一点上,它们与刑事法律规范的构成形式有明显区别。还有在各诉讼 法约规范中,主要只包括“行为通例的规定。因此,我们必须进一步研究行为通例是怎样构成的。我们认为,行为通例的构成只有权利和义务这两种形式,对行为通例的构成形式的研究,实际上是对权利和义务的研究。权利的含义和特点我们所说的权利是指法律规范的通例部分所规定的法律权利,它与道
9、德权利、习惯权利这些主观权利相区别。法律权利是指由国家明示地加以保护和帮助实现的社会主体的利益和自由选择的行为可能性。其特点是法律权利是一种行为的可能性,无论这种行为是否实施,它都存在。若尚未实施,它就是一种以可能性存在的观念中行为,行为主体若实施这种行为,有着不受阻碍的可行性若这种行为己付诸实施,那么,权利便转而体现在付诸实施的具体行为中,是谓权利的实现。法律权利是权利主体 自由意 志支配下的行为选择。它意味着,主体者可根据道德、仁慈、利益、便利等因素的考虑而选择这种行为,或暂不选择这种行为,甚至永 不选择这一行为,国家都不予千涉。法律权利是由国家意 志明示地立法机关的立法明示或司法机关的
10、判 例明示加以保护和帮助实施的行为。某人享有某权利则意味着,如果这一权利在付诸实施或在存在状态中受到他人妨碍,国家将以“清道夫”的姿态排除他人妨碍。法律权利在某些情况下是权利主体不必采取行动便可得到的利益。法律规范中若是以俘予权利 的方式一某主体有权可以做某事或有某权利 来表述“行为通则”,这就意味着,立法人把这种行为是否实施的问题留待权利主体自己去选择决定。权利主体实施该权利行为,则会受到国家的认可、保护权利主体不实施该权利行为,国家也不会反对对权利主体不必采取主动行动便可得到的利益,由国家保护不受他人侵害。义务的含义和特点义务是指国家明示地规定社会主体必须做或不准做,从而不得自由选择的行为
11、。“义务”与“权利”相比有下述特点如果说“权利”是权利主体可 以自由选择的行为可能性,那么,“义务”却是义务主体的不可选择的行为必然性。法律规范所规定的义务必然要履行,不存在任何罗曼蒂克的意志自由。权利主体对于“权利”的放弃,不会受到干涉,但义务主体若违反“义务”的规定,则要受到引起不利后果的处理。“权利”隐含着国家对非权利主体,对国家自身的限制、约束,而义务则是国家对义务主体自身的限制和约束。法律规范中若是以强加义务一一某主体必须或应当做某事和某主体不得做某事一的方式来表述“行为通则”,则意味着国家认为义务人必须服从,否则,将要对义务人 的行为进行干涉。“权利”和“义务”在构成行为通例中的作
12、用“权利”和“义务”是一对共生现象。当法律规范的行为通例以授权的方式来确定一,萄份一巨 八从瀚社会主体的行为范例时,同时,也意味着对这些社会主体强加义务,即享有这种权租的社会主体有义务不侵犯其他同样享有这种权利的社会主体的权利。同样地,若法律规范的行为通例部分以强加义务的方式来确定社会主体的行为范例 时,同时也意味着每一社会主体享有相应的权利,即因其他 同样承担这种义务的社会主体履行义务而使这一社会主体产生权利。除非法 律明文规定某些人单方面 承担义务,另外某些人单方面享受权利。否则,在一个社会中,权利和义务就是相应共生的。三、行为反例和不 利后果在法律规范中的作用我们锐,法律规范应 当完整地
13、包括“假定前提”、“行为通例”、“行为反例”、“不利后果”这四个组成部分。尽管行为通例部分在某些情况下可以在行文中省略。但不是说规范中可以不包括通例,至于“行为反例”和“不利后果”更是不可忽缺。可以说,没有这两个部分,法律规范就无法同道德规范、习惯规范相区别。恰恰是“行为 反例”和“不利后果”的规定,使得法律规范具有其他规范所不具备的强制性。因此,“行为反例”和“不利后果”是法律规范在形式构成上的必要组成部分。但是,就现实来说,只有大多数实体法规范符合我们上述的形式构成的要求,而程序法规范基本上不符合上述要求。以我国刑事诉讼法为 例,其各项规范基本上是由“假定前提”、“行为通例”构成的。其中所
14、谓“行为通例”大都是由“应为性义务”和“禁令性义务构成的,“行为反例”和“不利后果”在刑事诉讼法中不见踪影。这就使刑事诉讼法规范显得比较特殊。那么,这种没有“行为反例”和“不利后果”的规定的规范是不始法律规范我们认为,从法律规范构成的一般理论来说,它们不能称为标准的法 律规范。它们 近似于公检法机关的道德规范。从程序法律规范的构成形式来说,如果违反述规范,无人能对违反规范者进行追究。因为法律没有规定,违反规范者会引起什么不利后果,这就使得在客观上,在基层公检法机关,经常出现违反诉讼程序的规定的情况。这说明这种有关 诉讼程序的规范本身没有多大的强制力。但是,另一方面,刑事诉讼程序法为规定又大体上
15、得到遵守和执行,这又如何解释呢我们认为,这并不是体现了程序法规范本 身的效力,而是主要体现了公检法三机关分工负责,互相制约的组织原则、工作原则的力量。因为公检法三机关在办理刑事案 件中分工负责,互相制约,就使得其本身没有强制力的刑事诉讼法规范在工栩过程中大体上得到遵守执行。同样的道理,宪法的条文规范世是一些不完整的规范。其中不包括行为反例和不利后果的规定。但凡是采取各种形式的“权力分立”的国家,宪法条文基本上都能得到遵守,因为在各权力机关相互制约的活动中,违反宪法规范者会受到其它权力部门的指责和反对,尤其是在“三权分立”的国家,这一点显得较为突出。在不采取“权力分立”的政体形式的国家,宪法的执行主要取决于最高权力者或最高权力机关的道德约束。可惜,这种道德约束的薄薄的壁垒远远不足以防御权力意志的强大冲击力。通常,权力意志的冲击波总会把道德壁垒冲个土崩瓦解。因此,对执行宪法来说,仅靠道德约束极不 可靠。如果宪法条文规范的构成不可能完善起来,那就应当采取权力分立的政体组织形式,使宪法的规范得到遵守和执行。
