国际私法授课提纲1

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1、国际私法授课提纲 ( Private International Law )主讲人 吴勇引言 难 三国之一 （一级学科的提议）卡多佐：“法律科学最令人困惑的问题之一”“一般的法官，当面临国际私法案件时，会感到 几乎完全迷茫，而且像一个溺水的人，要去抓住一根 稻草。” 近社会生活各方面：全球化 现实需要 现实：立法滞后 人才缺乏（涉外民事关系法律适用法 ） 副产品：萨维尼 戴西 巴迪福 韩德培 学习方法： 民商法与民诉法基础 法律适用方法 参考书：肖永平，国际私法原理（第二版），法 律出版社2008年版。第一章 国际私法的概念 1-1 国际私法的调整对象(国际民商事关系) 1-1-1国际民商事关

2、系的界定 A. 概念 国际民商事法律关系，即民商事法律关系的主体、 客体和内容含有国际因素。 B.含义 a.外国的理解(法域 Legal District ) b.诸要素的理解 c.民商事关系的理解 1-1-2 国际私法的调整方法 A.直接调整 B.间接调整1-2 国际私法的范围1-2-1大国际私法观 A.外国人的民事法律地位规范 B. 冲突规范 C.统一实体法规范 D.国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范 1-2-2 中国际私法观 1-2-3 小国际私法观(德国学者观点) 1-2-4 英美学者观点 A.管辖权规范 B.冲突规范 C.判决的域外承认与执行 1-2-5 法国学者观点 A.国籍法

3、 B.外国人的民事法律地位规范 C.冲突规范 D.国际民事诉讼规范对于国际私法的范围，韩德培教授 将其比喻为“一机两翼”的关系。对于国际私法的范围，韩德培教授 将其比喻为“一机两翼”的关系。冲突法、统一实体法、国家直接适用的法 国籍及外国人法律地位 国际民事诉讼及仲裁程序 1-3 国际私法的性质1-3-1 国际法还是国内法? A 世界主义学派 B 民族主义学派 主体、调整对象、法律渊源、争议的解决途 径、规范的形成过程、法的使用与效力 国际性1-3-2 公法还是私法?1-3-3 实体法还是程序法? 1-4 国际私法的体系与名称1-4-1 立法体例 A 分散立法 B 民法典中集中立法 C.国际私

4、法与国际民事诉讼法结合立法 D.国际私法典1-4-2 国际私法的名称（international private law) 法则区别说、私国际法、国际私法、冲突法1-4-3 国际私法的定义 是指以直接规范和间接规范相结合来调整平等 主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民 商事法律冲突的法律部门。 第二章 国际私法的渊源 (The Source of Private International law) 双重性 国际私法学说（诸化外人同类自相犯者，各依本俗法 ，异类自相犯者，以法律论） 2-1 国内渊源 2-1-1 国内立法 2-1-2 国内判例 2-1-3 权威国际私法学家理论 (?) 2-

5、2 国际渊源 2-2-1 国际条约 2-2-2 国际惯例国内立法Domestic Legislation 三种主要模式 Three main Models 四个新的发展Four New Developments 形式法典化 Codification 范围扩大化 Enlargement 规则灵活化 Soften 政策定向和结果选择方法 Policy-oriented and Result-selecting司法判例 Judicial Precedence司法判例的渊源地位the Status of Judicial precedence 司法判例在我国的地位Judicial Precedence

6、 in Chinas Legal System权威国际私法学家理论 国际私法的产生（万民法时期、法理学 与科学时期） 国际私法的发展 英美法系 大陆法系国际条约 International Convention 2-3-1 国际条约中的国际私法 PIL Rules in International Conventions 2-3-2 有关的重要国际组织 Some International Organizations .链接资料HCCH Overview.htm 海牙国际 私法会议 .链接资料国际统一私法协会.htm 对于国际条约在我国的适用，应区分三种情况 而有不同的方式： 1如果中国是公约

7、的缔约国，而某一具体案 件所涉各方所属国均是该公约的缔约国，该国 际条约应直接适用于该案。 2如果中国是公约的缔约国，但某一案件所 涉及的当事人属于该公约非缔约国公民或法人 ，而法院根据冲突规范的指引应适用中国法解 决该案中的有关纠纷，法院也可以适用国际条 约的规定。 3即使某一案件的双方当事人所属国均不是 某一公约的缔约国，如果双方当事人选择该国 际条约作为准据法，法院应适用该国际条约的 规定。 国际惯例 概念 我国的适用：根据我国民法通则第142条 和其他现行法律的规定，任意性国际惯例在我 国的适用必须满足下列条件： 1 我国的法律和我国缔结或者参加的国际条 约对案件中的特定问题没有规定。

8、 2 适用国际惯例不得违反我国的公共政策。 3 由于双方当事人可以变更国际惯例，国际 惯例的适用不能否定合同条款的效力。 年月日，珠海市香洲区法 院审理的一起中国消费者状告德国奔驰汽车公 司产品责任纠纷案件，因 “程序存在问题”再次 宣告推迟开庭，不能开庭的重要原因就是因为 送达程序，香洲区法院根据民事诉讼法第二百 四十七条第（五）项的规定，向被告奔驰公司 北京办事处送达起诉状副本，受诉法院先后使 用邮寄送达、委托北京朝阳区法院送达、留置 送达等方式，将起诉状副本送到奔驰公司北京 办事处，办事处对送达方式都提出异议，认为 应该根据海牙送达公约直接送达德国奔驰 总部，并不予签收。 海牙送达公约第

9、1条规定：“在所有民事或商事 案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向 国外送达的情形，均应适用本公约。” 我国民事诉讼法第238条规定：中华人民共和 国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的， 适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保 留的条款除外。 民诉法245条第5项规定：人民法院对在我国领 域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下 列方式：向受送达人在我国领域内设立的代表 机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送 达 本案送达应当适用什么法律？ （年月日最高人民法院审判 委员会第次会议通过）法释 号 中华人民共和国最高人民法院公告 最高人民法院关于向外国公司送达司 法

10、文书能否向其驻华代表机构送达并适用留 置送达问题的报复已于年月 日由最高人民法院审判委员会第 次会议通过。现予公布，自年月 日起施行。 二二年六月十八日 北京市高级人民法院： 你院京高法号关于对外国公 司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用 留置送达的请示收悉。经研究，答复如下：关 于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公 约（以下简称海牙送达公约）第一条规定：“在所 有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法 外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。” 根据中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民 事诉讼法）第二百四十七条的规定，人民法院对在 中华人民共和国领域内没有住所的当事人

11、送达诉讼 文书，可以依照受送达人所在国与中华人民共和国 缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； 当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构 时，便不再属于海牙送达公约规定的“有须递送司法 文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。 因此，人民法院可以根据民事诉讼法第 二百四十七条第（五）项的规定向受送 达人在中华人民共和国领域内设立的代 表机构送达诉讼文书，而不必根据海牙 送达公约向国外送达。 根据民事诉讼法第二百三十七条的 规定，人民法院向外国公司的驻华代表 机构送达诉讼文书时，可以适用留置送 达的方式。 此复。 案例：申诉人香港公司同被诉人广东公司 于1987年12月签订合同，规定由

12、申诉人卖给被 诉人美国产辛烷值机及附件一套，合同总值 99141美元，CIF黄浦，交货日期为1988年6月 30日以前，付款条件为被诉人在收到申诉人提 交的提单、商业发票等单据后，不迟于7天以 电汇方式付款。合同订立后，申诉人将合同规 定的提单等有关单据交给被诉人代表，此时， 因被诉人未办妥进口批文，被诉人要求退货， 并一直没有支付货款，双方因此产生争议，协 商未成，申诉人遂提请仲裁，要求被诉人支付 货款、运费及赔偿利息损失。 被诉人则辩称，合同订立后，由于申诉 人迟延交货，在申诉人交货时，被诉人 被取消了外贸进出口经营权，导致被诉 人无法得到进口批文；实际上双方订立 的合同并未得到履行，而申

13、诉人也同意 退货，至此两者的合同法律关系已告解 除，所以被诉人不承担支付货款的责任 和义务。 你认为仲裁庭应以什么为依据来判断被 诉人是否违约？第三章 国际私法的历史 理论发展史 1、国际私法的萌芽 2、国际私法的产生 3、近代国际私法 4、当代国际私法3-1 法则区别说 Theory of Statutes3-1-1 意大利的法则区别说 The Italian School 3-1-1-1 产生背景 Background 3-1-1-2 代表人物及主要观点巴托鲁斯（Bartolus ）的理论s : 1、物的法则（域内效力）、人的法则（域外 效力）、混合法则 2、冲突规则 3-1-1-3 评价

14、及影响 Comments 国际私法之父3-1-2 法国的法则区别说 The French School 3-1-2-1杜摩兰的意思自治理论（ Dumoulins Contribution: Party ） autonomy 1、法则的划分 2、意思自治的适用 3-1-2-2达让特莱的属地主义理论（ dAgentres notion: mixed law 采纳此规则的仅 为一小部分国家,美国不能用国内法改变被长期 接受的绝对主权豁免这一国际法原则;即使有限 主权豁免是一项发展中的国际法惯例规则,但它 对没有表示同意的主权国家没有约束力. 美国上诉法院:中国坚持绝对主权豁免是有历史 原因的,因为在

15、历史上它遭受过治外法权;地方 法院没有就这些问题作出判决,因为该法院认为 本诉讼依美国内国法是不能进行的.本法院也这 样认为;该债券于1951年到期,外国主权豁免 法没有表明有限豁免适用1952年前的交易。4-4 外国人民事法律地位的几 种制度 4-4-1 国民待遇 4-4-2 最惠国待遇 4-4-3 优惠待遇 4-4-4 普遍优惠制 4-4-5 不歧视待遇第五章 冲突法的几个基本概念 Several Concepts on Conflicts 5-1 法律冲突 Conflict of Laws 5-1-1 法律冲突的含义 the Meaning 5-1-2 法律冲突的种类 the Classifi