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1、1最新京沪劳动争议裁审口径要点对比与解析12罗欣 律师简介江三角律师事务所陆敬波主任助理，研发培训与对外合作事务负责律师劳动法资深律师、高级培训师、劳动法律实务咨询专家参与上海市人大法工委及民盟上海法制委员会的立法调研工作及撰写相关调研报告专职从事劳动法律事务服务工作多年，全权负责多家沪上知名企业、事业单位的企业法律顾问事务多次参加劳动行政部门、人民法院相关人员列席参加的有关劳动法律事务的高级研讨会议执业范围：劳动合同、就业规则、商业秘密保护、社会保险和福利待遇、收购兼并中的人员整合、裁员方案设计、管理人员股票期权、外国人在华就业等诸方面罗欣律师 2第一部分：两地口径总体对比第二部分：要点对比
2、与相关实务第三部分：咨询答疑最新京沪劳动争议裁审口径要点对比与解析3一、口径效力第一部分：两地口径总体对比二、内容范围三、政策倾向内部（非公开性）、指导（非强制性）、应急（非稳定性）上海较窄：只针对劳动合同法的适用。北京较宽：针对劳动争议调解仲裁法、劳动合同法、社会保险等方面。上海：保增长。北京：较衡平。4一、事实劳动关系的处理第二部分：要点对比与相关实务二、服务期的变通三、竞业限制约定的效力与解除四、值班与加班的区别与待遇五、加班费的计算基数八、未依法缴纳社保费的界定九、经济补偿金的支付十一、行政赔偿金的性质十二、迟延转档的责任六、劳动报酬的时效与举证七、未及时支付劳动报酬的界定十、违法解雇
3、的法律后果十三、规章制度的效力十四、无固定期劳动合同的签订 5（一）一个月“宽限期”一、事实劳动关系的处理（二）双倍工资（三）终止与补偿6（一）一个月“宽限期”劳动合同过期后形成的事实劳动关系有无一个月宽限期？上海：未明确，执法实践不统一。北京：有。7（二）双倍工资上海：不一定，要视情况区别对待：原则上要支付双倍工资，但如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，用人单位不须支付双倍工资。北京：未明确。 事实劳动关系超过一个月“宽限期”后就要双倍工资？8（三）终止与补偿终止：有条件的书面终止。（京沪一致）“条件”：用人单位与
4、劳动者补订劳动合同，劳动者拒绝。“书面”：用人单位须书面通知劳动者终止劳动关系。补偿：区分“宽限期”内外。（京沪一致）一个月“宽限期”内：无补偿；超过一个月“宽限期”的：须补偿。（但补偿的计算年限京沪均 未明确）9上海：特殊待遇的返还。用人单位给予了劳动者如汽车、房屋或住房补贴等价值较高的财物，劳动者因自身原因解除劳动合同的，可要求劳动者按未履行的期间部分相应比例返还。二、服务期的变通10北京：北京户口的赔偿。用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了劳动合同法的规定，因此用人单位以此为据要求劳动者支付违约金的，不予支持。如确因劳动者违反了诚实信用原
5、则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。 二、服务期的变通11（一）竞业限制约定的效力三、竞业限制约定的效力与解除（二）竞业限制约定的解除（三）竞业限制补偿的标准12未补偿，竞业限制约定无效或自动失效？仍然有效！（京沪一致）（一）竞业限制约定的效力13用人单位解除：上海：无条件但须提前一个月书面明示。北京：无条件但须明示。（未明确提前一个月和书面形式）劳动者解除：有条件解除。“条件”：用人单位拒绝支付经济补偿。（京沪一致）（二）竞业限制约定的解除14上海：由双方协商约定；协商不成的，裁判机关可按劳动合同解除或终止前12个月平均工资的20%50%确定月度补偿金标准。北京：由双方协商约定；协
6、商不成的，裁判机关可按劳动合同解除或终止前12个月平均工资的20%60%确定月度补偿金标准。（三）竞业限制补偿的标准15（一）值班与加班的区别四、值班与加班的区别与待遇（二）值班的待遇161、跟本职工作无关的值班不属于加班。（京沪一致）（一）值班与加班的区别172、跟本职工作有关的值班跟本职工作有关，但值班期间可以休息的，不属于加班。（京沪一致）（一）值班与加班的区别18按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例支付。（京沪一致）（二）值班的待遇19上海：无明确统一口径，执法实践不统一，但总体倾向于保守。北京：用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同
7、约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。五、加班费的计算基数20（一）劳动报酬的追溯时效六、劳动报酬的时效与举证（二）劳动报酬的举证责任21劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。（京沪一致）（一）劳动报酬的追溯时效22上海：无明确统一口径，但执法实践中多与北京相同。北京：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任；超出这一期间的则应“
8、谁主张，谁举证”。（二）劳动报酬的举证责任23上海：用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可作为劳动者解除合同的理由。用人单位确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议而未“及时、足额”的，不能作为劳动者解除合同的理由。北京：工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。七、未及时支付劳动报酬的界定24上海：用人单位因主观恶意而未“及时、足额”缴纳社保的，可作为劳动者解除合同的理由。用人单位确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议而未“及时、足额”的，不能作为
9、劳动者解除合同的理由。八、未依法缴纳社保费的界定25劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。八、未依法缴纳社保费的界定北京：用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。26（一）“老合同”经济补偿金的计算九、经济补偿金的支付（二）经济补偿金的计算基数27“分段计算”。（京沪一致）（一）“老合同”经济补偿金的计算28只有一个（京沪一致）：就是解除或终止劳动合同前12个月的平均应得工资（即08年1月1日前的工龄
10、补偿也以此为基数，只不过三倍封顶仅限于08年1月1日后）。（二）经济补偿金的计算基数1、基数是一个还是两个？29上海：未明确。北京：不计入。（二）经济补偿金的计算基数2、双倍工资中加发的一倍工资是否计入基数？30经济补偿金支付协议中，如约定的标准低于法定标准，该约定是否有效？上海：无明确统一口径，执法实践不统一，但总体倾向于保守。北京：用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成协议，如约定的标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。
11、（三）经济补偿金的放弃31（一）违法解雇的赔偿金十、违法解雇的法律后果（二）违法解雇被撤销后的工资补发32上海：违法解雇赔偿金（即双倍经济补偿金）并非适用于全部的违法解雇，只适用于不具备合法解除或终止条件的违法解雇。如果只是存在解雇程序上的瑕疵，则不应适用。比如：应当提前30天书面通知而未通知的，应通过“代通金”等方式加以补正，无须支付赔偿金。（一）违法解雇的赔偿金33北京：用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位支付违法解雇赔偿金（即双倍经济补偿金）的，不予支持；劳动者要求用人单位按照每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。 （一）违法解雇的赔偿金34上海：用人单
12、位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。 （二）违法解雇被撤销后的工资补发35北京：劳动者主张用人单位给付违法解雇决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。 （二）违法解雇被撤销后的工资补发36劳动合同法第85条：用
13、人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； 3）安排加班不支付加班费的； 4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 十一、行政赔偿金的性质37“百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金”之争议不属劳动争议，仲裁法院不予支持。（京沪一致）十一、行政赔偿金的性质38上海：用人单位应当按照失
14、业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担失业保险金的赔偿责任。 北京：因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照北京市失业保险规定及相关政策文件的规定。十二、迟延转档的责任39“老的规章制度”是否必须走民主程序？十三、规章制度的效力40上海：无明确统一口径。但规定：劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如劳动法第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。
15、因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。十三、规章制度的效力41北京：不强制要求。用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。十三、规章制度的效力421、应订未订无固定期劳动合同的处理。1）自应订未订之日起用人单位每月支付双倍工资；2）自应订未订之日起视为双方存在无固定期劳动合同关系；3）以原劳动合同（包括书面合同方式和事实劳动方式）确定双方的权利义务
16、关系。十四、无固定期限劳动合同的签订上海：四个方面解释。432、应订无固定期但订立了固定期合同的效力。1）该固定期劳动合同有效；2）该固定期劳动合同期满时，自然终止。十四、无固定期限劳动合同的签订443、因法定续延事由使得劳动者“满十年”。1）法定续延事由：A 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D 女职工在孕期、产期、哺乳期的；E 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；F 法律、行政法规规定的其他情形。 2）“满十年”后能否终止：法定续延事由消失时，合同当然终止。十四、无固定期限劳动合同的签订454、连续二次固定期劳动合同的理解。1）连续二次固定期劳动合同后，劳动合同终止；或者2）连续二次固定期劳动合同续签固定期劳动合同（双方协商一致）；或者3）连续二次固定期劳动合同续签无固定期劳动合同。 十四、无固定期限劳动合同的签订46北京：关于无固定期限劳动合同，无明确
