名人形象权商业化利用的法律保护

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1、司法论坛名人形象权商业化刹翼的法律保护文何成龙曹书瑜一、问题的提 出名人形象权 商业 化利用 因缺乏 有效的法律 保护而备受人们的关注。对于现实生活中人格权商品化所产生的法律适用的空白地带,学 者们有不同的观点。即使 同出于对美国公开权制 度的借鉴,也有商品化权、姓名 肖像 广告权、形 象权等不同的名称,其 内涵通常也有 所不同。笔者认为,“形象”一词虽然是表现 特定对象 之个性特征 的一个整体,但它包 括许多具体的因素,例如 自然人 的姓名、肖像、声音等。将这些因素的商业化利用而产生的权利称为形象权更为贴切,用其 他名称似乎与实践中所反映 的内容并不 十分相符,所以本文使用“形象权”这一概念

2、。二、对其他国相关 法律 规制的考察和评价法律空白的 出现是 正常的,关键问题在于我 们如何去借鉴和创新。其他国家对于名人 姓名、肖像的商业 利用问题的研究起步较早,甚至已经形成了独立的民事 制度。虽然这些制度不 一定完全适合我国的国情,但是 仅作思考和借鉴,对于我们来说意义也是十分重大的。(一)各国姓名、肖像 商业化利用的保护制度1.美国的公开权制度。公开 权(Right。f publieity)作为 美国法中的一个特有的概念,是从隐私权 中发展而来并独立于隐私权的财产权制度。根据美国反不正当竞争法 (第三次)重述第4 6条 的规定:“未经他 人同意以商业目的擅 自使用他人姓名、肖像或其他

3、人格 标识,从而非法 占用他人 人格的商业价值的,应根据第4 8条和第4 9条之规定 承担消 除非法 占用 的责任。”公开权救济的主体问题在美 国的法 学界存在争论,但美国多数承认 公开权的法官和学者都主张每 一个 自然人 都应 当同时 兼具隐私权和公开权,并 且不受任何 人格标识被先前 利用 的影 响。在美国的司法实践 中,侵 害公开权的形式 很多,基本的侵权 形式是未经 许可对 他人的姓名、肖像、声音等人格标识进行商 业性使用和对他 人的非固定真实表演进行模仿。受害人在上述权利受 到侵害时既可以申请法院颁 布禁令,又 可以要求损害赔偿。由于美国对于侵害人格 权的行 为采取了隐 私权和公开权

4、的双重 保护模式,使 受害人获得了更为全面的保护。2 .英国的仿冒之诉。在同属英 美法系 的英国,由于“严格遵循先例”的普通法传统使然,对名人形象商业化利用的保护不如“有限遵循先例”的美国发达。英国法中不存在形象使用的独占权,也不承认独立的形象权,仿冒之诉是相关 问题的主要救 济手段。所谓仿冒之诉,就是对仿冒自己的姓 名、肖像、商号、商标 等标识,侵 害 自己的人格标识或商誉的行 为所提起的诉讼。仿冒之诉要想获得 胜诉,必须具 备三个要件:非法商品构成 虚假使用导致消费 者混淆 或者被 欺骗;转让已在该贸易、商品或标记上享有名声、信誉;转让人受到损害。这三个要件的严格性主要体现在证明责任上,在

5、有关名人姓 名、肖像的商业 化利用纠纷 中,由于这类 侵权 行为 的特殊性,受害人往往因为无法 证明相关要件的存 在而败诉。3.德国的人格权、著作权保护。德国没有公开权的概念,但是存 在人格权的商 品化理 论,学 者和实务界 对于人格权商品化采用何种保护模式一直存在争论。在实践中,德国法 院以判例 的形式解 决了一部分名人姓名、肖像 商业 化利用所产生的纠纷,但是没有形成独立 的制度或 明确的立法规定。理论上一般认为,对 肖像的商业利用由著作权 法加以保护,而对 姓名、声音 的商业 化利用则通 过一般人格权制度来调整。一般 人格权于195 4年被 德国法院首次确认,它被视 为德国民法典第82

6、3 条第1款所指的“其 他权利”,可以在人格 权保护 中起到填补空白的作用。张今:英国:抽名、形象的商品化和商品化权”,载 中华商标2 0 0 0年第8期。随什尔拉轮次著: 德国 民法通论( 上册),法律出版社200 3年出版。蓝蓝:“人格与财产二元权利体系面 临的 困境与 突破”,载法律科学(西北政法学院学报)2 0 0 6年第3期。(二)我国 的可行 性立 法选择形象权制度的建工上述国家都 是从不 同 的角度 来保 护名人的姓名和肖像的商业化利用,在其 本国的法律 环境下可能会产生比较好的法律 效果,但是在 我国是否有移植的可能性呢?这就需 要作具体的分析和评价。美国的公开权制度确实是一个

7、比较完善的制度,但是并不适 合我国立法的直接 引人。首先,美国法律将 姓名、肖像权的保护纳人隐私权保护范畴,这 无 疑从一 定程度上影 响了公开权的保 护范围扩及到社 会 中的 每一个存在者。美国大 多数人认为,这一权利可以为每 个人所享有,只不过知名人物的公 开权更有 价值。在 隐私权与姓名权 分开的中国,非知名人物,通 过姓名、肖像 权足以保护其权利,并 不需 要单独引人一个权利,徒增法律适用的烦 恼。其次,中国现有 的侵权救 济制度主要 受大陆法 系的影响,与英美法系 的救 济制度存 在着较大的差异,二者很难在一个法律体系内相互 融合。再次,公开权所保护 的表演在 我国的民法 中由著作

8、权法进行规 范,直接引人显 然会造成法律规定的重复。英国的仿冒之诉不仅证明责任过于严 格,而且在保护名人的姓名和肖像的商 业化 利用这个问题上存在着重大的缺陷。即使未经许可使用名人的姓名和肖像,只要谨慎从 事,将自己的产品与经许可生产的产品加以 区别,就可以有效 安全地对付 仿冒之诉,立于不败 之地了。英国对 自己的此项 制度尚不 满意,我们 当然没 有引人 的必要了。德国和我国的法律有着较近的亲 缘关系,但 是德国用人格 权、著作权 共 同保护的方法并 不是十分 合理,只能算作是 一种权宜之计。大陆法系的传统民法理论是以权利为 中心构 建起的一套完整体系,在权利 内部,又以民事权利客体 所体

9、 现的利益 为标准区分出人格权和财产权,财产权主要 保护主体 对客体享 有的财产利益,而人格权则侧 重反映主体 的精神利益和人格利益,这两种制度是径渭分明的。江姓名、肖像的商业化利用所涉及的利益是财 产利益,而不是 人格 利益,如果我们 把它纳 入人格权中保护,势必要突破传统民法的二元 权利理论,这种硬性 扩张的方法造成整个 立法根基的动摇,显然 是得不偿失的。至于将 其放人著作 权法就更没 有道理了,著作权 法是保护作者的著作 权以及作品传 播所 产生的邻接权,名人的姓名和肖像的商业 化利用根本不属于著作权法 所保 护的对象,因此也没有适用 的余地。从上述分析我们 不难看出,美国的公开权 制

10、度对名人 肖像、姓名的保护相 对比较全面和完整,和我国的法律制度也不存在巨大 的冲突,所以,我国可以在借鉴这一制度的基础上创建自己的形象权制度。三、形象权的基本问题(一)形象权的内涵和基本属性1.形象权的内涵。形象权是一个新的、尚未定型的法律概念,在 私权领 域 中,它是 为了弥补人格权 与知识产权之间的空白地带而产 生的制度,所以它 的含义要界定得比较严 格,以免 产生过 多 的交叉造 成法律 适用 的混乱。笔者认为其 准确 定义应为“知名人物将其姓名、肖像或其 他表明其身份的个体特征授权他 人用于商业使用,并禁止他人未经授权 进行商业使用的权利。”因此这些权利仅仅局限 于真实人物,而不包括

11、虚 拟角 色,因为权利 保护范围合理 确定的重要依 据是该 对象具 有相同的特征护夏虚拟角色形象带有智力劳动成果的特征,可以通过知识产权法来保护,不需要将 其纳人形象权的保护范围。而且形象权用来 救济名人的人格权因商业化利用而受到的侵害,对于其 他侵害人格 权的情况,可以交由人格权制度来处理。2 .形象权的基本属性。关于形象权的基本属性,学者有不 同的看法,大体说来有以下 几种理论:新型人格权说。形象权是由于自然人的人格权进人商业领域而衍生出来的权利,其 本质仍应属于人格权,因此应当在人格权的框架之 内建 立形象权。近年来在民商事法学界,新型人格权说较具代表性的就是商事人格权理论。该 理论认为

12、:所谓 商事人格权,是指公民、法人为维护其 人格在商 事活动 中所体现出的包含 金钱价值在 内的特 定人格利益商事 人格 利益而享有 的一种民商事权利。就像笔者在前面批判德国适用一般人格权理论一样,这种理论也强烈地消解了人格权和财产权的类型意义、示范功 能和认知价值,进一步说甚 至降低了自罗马法以来逐步建立的权利体 系化思考功能,破坏了民法典的形式理性,所以这种对形象权属性的认 定是不足取的。新型知识产权 说。这种学说试图摆脱有关人格权和财产 权的争论,另辟蹊径,将形象权定 性为一种新型的甘龙强:电影著作权,中国电影出版社19 91年出版,第7 0页。唐子艳:“公众人物形象商品化权益的界定 ,

13、载理论月刊200 6年第7期。李深:“论知识产权法的体系化”,北京大学出版社2 00 5年出版。俞法论坛知识 产权客体。尽管客体的界定 向来被视为知识产权法理 论中的一个难题,但不可否认的是,以鼓励 创造为核心,强调知识产权基于人类 智力创造 成果而产生的理论正在逐渐被舍弃,取而代之的是更加重视知识产权客体的具体表现形态,这种转变被概括为“从突出财产来源到突出财产形态”尸玩论是较早出现的无形财产说,还是后来陆续 提 出的知识产品说、信息说、信号说与符号 说等各种理论,无一不反映 出对知识 产权客体具体形态 的看重,这 为人格要 素的纳入创造了前提条件。所以很多学者赞成将形象权 定性为一种新型的

14、知识 产权。笔者承认 这种观点的产生确实存在着现 实的原因,名人的姓名、肖像的商 业化利用与知识产权 现有 制度 之间存 在着密 不可分的联系,这些 姓名和肖像经 常被 注册 成商标 或 商号,或者成 为著 作权所 保护作品中的一部分,有些 情况确 实可以通过知识产权法对名人的姓名和肖像权提供保护。但是笔者认 为,这种保护是不全面的,而且在现阶段 将形象权纳 人知识产 权的范 畴并不是一个合 理的选择。因为尽管知识产权基于人类智力创造成果而产生的理 论有被舍弃的发展趋势,但是 在我国新的知识产权制度的体系化研究还远 不成熟,在 通常情况下 人们还是遵从以往的判断标准。在这样的背景下,如果我们将

15、形象权归人其 中,二者的差异性将使知识产权制 度变得 更加混乱,相关制度 的界定也要 重新 进行,显然这 种做 法是得不偿失的。无形财产权说。在立法 文件语法学著 述的语 境中,非物质性财产权被称为无形财 产权。无形财产这一概念具有较强的包 容性,主要 指的是知识财产,但不 限于 知识财产。美国的一些学者正在根据自己的判断扩充无形财 产的范围,虽 然有些类型受到质疑,但是资信类 财产应属于无形财产受到了较多学者的承认。所谓资信类 财产,是 指 诸如 商誉、信用、形象 等 财产 化的商业 人格利益。笔者认为,从形象权本身来分析,形象权虽然是因自然人 人格权的商业利用而产生 的一种权利,但是它的主

16、要目的不是保护主体的人格利 益和精神利益,而是利用公众对于知名人物的好感和信 任,获得更 大的商业利益。在这一点上,名人的姓名和肖像仅起到载体的作用,人们甚 至会忽 略这种精神利益的存在,因为商业领域是以经济利益为最 高目标的。当然,也有人对 这种观点 提出批评,认为其“忽略了人的精神利益,有人 格财产化倾向”。实际上对主体的精神利 益现有 的人 格权制度可以提供充分的保护,财产权制度保护财产利益才是其真正的使命,二者各司其职,有效配合,才能为主体提供更好的保护,这才是人格价值高于一切的重要表现。因此形象权与商誉权、信用权、特许经营权一样,是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权 范畴的无形财产权。(二)形象权的 主体与客体1.形象权的主体。建立形象权的目的就是要对名人的姓名和肖像的商业化利用提供法律保护。之所以要限定主体是名人,是因为主体具有 一定知名度是其姓名、肖像商业化 利用的前提。正是这种知名度,也 就是声誉和名望,对消费者产生吸引力,进而产生巨大的商业 价值。而普通人 物,虽然其人格标识也有被商业化 利用的可能,但是