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1、第八章 代 理第一节 代 理 概 述 一、代理的概念和特征n（一）代理是行为人以他人名义实施的，由此产生的 法律效果直接归属于他人的法律制度。n代理包括三方主体，即代理人、被代理人（本人）和 第三人。n（二）代理的特征：n1）代理人须以被代理人的名义进行活动；n2）代理人在代理权限内独立为意思表示；n3）代理行为须是具有法律意义的行为；n4）代理行为的法律效果直接归属被代理人。二、代理与相关概念的关系n1、代理与传达。传达人不独立为自己的意思表示， 传达的是已确定的意思表示；传达人不要求具有行为 能力。n2、代理与代表。法人代表人与法人是一个主体；代 理人与被代理人是两个独立的民事主体；代表人
2、为法 人实施的民事行为即为法人的行为，没有什么归属问 题。n3、代理与行纪。行纪属于间接代理，行纪人以自己 的名义；行纪的法律后果直接归行纪人，然后再转归 委托人；行纪行为是有偿的。n4、代理与委托。委托不直接涉及第三人；委托是基 础关系；委托是一种具体的合同关系。n5、代理与代位权。代位权是债权人的固有权利，债 权人行使代位权无须债务人同意，而代理人进行代理 活动要以代理权为前提。三、代理的适用范围n （一）可以适用代理的行为有：n1）代理各种民事法律行为；n2）申请行为。代理进行某些财政、行政行为；n3）申报行为；n4）诉讼行为。代理民事诉讼和行政诉讼行为。n （二）不可适用代理的行为有：
3、n1）具有人身性质的行为及法律规定必须由本人亲 自实施的民事法律行为不能代理，如立遗嘱、结婚 ；n2）违法行为；n3）事实行为。四、代理行为的生效要件n（一）代理人应具有相应的行为能力 ；n（二）代理事项应当合法；n（三）代理行为无瑕疵，即无意思表 示瑕疵、不违反公序良俗原则；n（四）代理人应在代理权限内进行代 理行为。五、代理的种类n（一）委托代理、法定代理和指定代理n（二）本代理与复代理n（三）概括代理与限定代理n（四）单独代理与共同代理六、代理的意义n1、弥补当事人行为能力的不足；n2、可以使民事主体的民事能力得到极大扩张，提高办事效率；n3、可以降低交易成本。第二节 代理权及其行使一、
4、代理权的性质n对此问题未成定论，学者有多种观点：n1）权利说；n2）权力说；n3）资格说。n这些观点都有不妥之处。n代理权是一项职责或义务，是民事权限。二、代理人的义务n（一）为被代理人之利益实施代理行为之义务要求代理人谨慎、勤勉和忠实。n（二）亲自代理之义务n（三）报告义务和保密义务三、代理权的限制n（一）自己代理之禁止n（二）双方代理之禁止n（三）懈怠行为之禁止n（四）诈害行为之禁止四、复代理（再代理、转委托）n指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而 产生的代理。 n主要特征：（1）再代理人是由代理人以自己的名义选任的， 不是由被代理人选任的；（2）再代理人不是原代理人，而仍
5、 然是被代理人的代理人；（3）代理的后果直接归于被代理人 ，而不是先归原代理人，再转归被代理人；（4）再代理权要 以原代理权为限。n复代理的条件：n（1）被代理人事先授权可以转委托的；n（2）转委托前被代理人同意的；n（3）转委托后得到被代理人追认的；n（4）在紧急情况下，委托代理人不能办理代理事项，又不能 与被代理人及时取得关系，如不及时转委托会给被代理人造 成损失的。n注意：为了被代理人的利益为复代理的前提条件。第三节 无 权 代 理一、概念和特征n无权代理是指不具有代理权的当事人所实施 的代理行为。n其特征是：n1）行为人的行为符合代理的表面特征，但 不符合其实质特征；n2）行为人实施的
6、代理行为不具有代理权。n3）无权代理行为并非绝对不能产生代理的 法律效果。二、狭义无权代理的类型及其法律效果n（一）概念。是指行为人既没有代理权，也没有令第 三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人名义所 为的代理。广义的无权代理包括表见代理。n（二）构成要件n（1）行为人无代理权，也不能让别人相信其有代理 权；n（2）行为人以本人的名义与第三人实施民事行为； （3）第三人须为善意且无过失；n（4）行为人与第三人所为的行为不是违法行为；n（5）行为人与第三人都具有相应的民事行为能力。n（三）类型n狭义无权代理是表见代理以外的无权代理，包括有以 下三种：n1）根本未经授权的代理；n2）超越代理权
7、的代理；n3）代理权已终止后的代理。n（四）法律效果n无权代理属于效力未定的民事行为，基于意思自治原 则，在不违反强行法的前提下，由当事人自主选择发 生何种法律的效果。即经本人追认后对本人生效，未 经追认的，由行为人负责。（见民法通则第66条）三、表见代理n（一）概念。表见代理是广义的无权代理， 是指被代理人的行为足以使诚信第三人相信 无权代理人具有代理权，基于此项信赖而与 无权代理人交易，由此造成的法律效果由法 律强制被代理人承担的代理。n表见代理的立法目的是维护交易安全，保护 善意第三人的利益。n（二）构成要件：n（1）须行为人无代理权；n（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或 理
8、由。通常表现为：行为人持有本人发出的证明文件 ，行为人与本人之间的亲属关系或劳动雇佣关系等， 对此，相对人负有举证责任。如果是盗用他人的介绍 信、合同专用章或空白合同书的，由本人负举证责任 ，如不能举证则构成表见代理。对于非盗用而是借用 的，一般不认定为表见代理，而由借用人和出借人对 无效合同的法律后果承担连带责任。n（3）须相对人为善意，即诚信而无过失。民法通 则第66条第4款规定：第三人知道行为人没有代理 权，超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施 民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人承担 连带责任。n（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法 律行为成立的有效要件。（三）效
9、力。表见代理具有与有权代理同样的效力， 其法律效果直接归属被代理人。 表见代理对本人产生有权代理的效力，本人不得以无 权代理抗辩；表见代理对相对人来说，可自由选择主 张表见代理或主张无权代理。 （四）可认为是表见代理的情况无权代理人如具有以下文书或物件时，可以认为第 三人有理由相信其拥有代理权： 1.代理证书； 2.单位印章； 3.单位介绍信； 4.空白合同书； 5.其他证明材料。如委任状、不动产的权利证书、借据等 。第四节 代理关系的消灭一、代理关系消灭的原因n（一）委托代理关系消灭的原因n特别注意：民法通则意见第82条规定，被代理 人死亡之后有下列情形之一的，委托代理人实施的代 理行为有效
10、 ：n（1）代理人不知道被代理人死亡的；n（2）被代理人的继承均予承认的；n（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成终止的n（4）在被代人死亡之前已经进行，而在被代理人死亡之后为了被代理人的继承人的利益继续完成的 n（二）法定代理和指定代理关系消灭的原因（略）二、代理关系消灭的效果n1.代理关系消灭后，代理权消灭；n2.代理人应向本人或相关人交付财产和有关帐目；n3.交回代理证书。n【案例1】（71例）n刘某在银川工作，老家在北京。春节期间回北京，邻 居胡某是个体户，问刘某银川枸杞的行情，并委托其 买50斤。刘某说他7月份要回家，到时带回来。5月份 胡某死亡，其开办的摊位也改为经营服装，执照也
11、换 了。7月份刘某带回50斤枸杞，每斤12元，共600元。 当刘某将枸杞送到胡家时，才知道胡某已经死亡。刘 某要求胡的儿子接受枸杞并支付价款，但胡的儿子以 父亲已死，这同他没有关系予以拒绝，刘某无奈起诉 法院。n问：n1.刘某与胡某的委托代理关系是否有效？n2.胡某之子是否应当接受枸杞并支付价款？为什么？n 分析n刘某与胡某的委托代理关系是有效的。n因为，按照最高人民法院的意见，委托 代理关系中，如果被代理人死亡而代理人不 知道并完成了代理事项的，其代理关系仍然 有效，应由被代理人的继承人来承受其后果 。n因为以上理由，故胡某之子应接受枸杞并支 付价款。n【案例2】（72例）n某医院办公室掌管
12、公章的办事员王某未经领 导同意，擅自向某礼品公司购买了40万元的 纪念品，计划在庆祝建院40周年的活动中使 用。王某以医院的名义与礼品公司签订了买 卖合同，在合同上加盖了医院的公章。礼品 公司知道医院正在进行庆祝建院活动，便积 极准备货源，以备到期准时发货。医院领导 知道此事后，起诉到法院，要求确认合同无 效。n问：王某订立的合同是否有效？本案应如何 处理？n分析n王某代理医院订立的合同本身因为没有法 定代表人的委托授权应该是无权代理，但 是，王某在与礼品公司订立合同时，在合 同上加盖了医院的公章，就礼品公司来说 ，王某形式上是有代理权的。n所以，本案构成表见代理，王某代理行为 的法律后果应当
13、由被代理人即王某所在的 医院承担。 n【案例3】（73例）n甲食品厂派采购员乙到某地采购山楂1万斤。乙到某 地看货后觉得山楂质量不错，遂自作主张与丙供销社 签订购买山楂3万斤的合同。采购员乙回来后立即向 厂领导汇报了合同订立情况，但厂领导不以为然。结 果一周后，丙供销社依约将山楂运至甲食品厂。因山 楂大大超过需求量，甲食品厂要求退货，但遭到拒绝 ，甲食品厂遂拒付货款。同时对剩下的1.5万斤山楂 置之不理，致其全部腐烂。为此，丙供销社诉至法院 。n问：n1.该买卖合同是否有效？n2.本案应如何处理？n 分析n该买卖合同是有效的。其理由是：乙在代理活动中，存在越权代理的情况，但是，当其向单位领导汇
14、报后，领导没有反对，即消极地予以追认，所以，按照法律规定，乙代理行为产生的法律后果应当由甲食品厂负责。n甲厂应按照合同约定，支付3万斤山楂的货款。n【案例4】（74例）n甲委托乙代卖鲜鱼，途中乙的拖拉机被撞坏 ，无法行驶。由于天气炎热，乙怕鱼变臭， 就转托路过出事地点的丙将鱼捎到鱼市。但 因鱼已不新鲜，丙未卖得好价钱，损失不小 。甲于是找到乙，要求乙予以赔偿，乙说自 己没有责任，要赔也应找丙承担责任。甲于 是找丙要求赔偿，但丙予以拒绝。n问：本案中甲的损失应由谁承担责任？并说 明理由。n分析n本案中甲的损失应当由甲本人来承担。 其理由在于：乙做为甲的委托代理人按 理应当亲自完成代理事项，将鲜鱼
15、运至 市场卖掉，但因途中事故，情况紧急， 于是，乙转委托给丙，其行为符合转委 托的规定。n所以，丙行为的法律后果应当由甲本人 承担。n【案例5】n张某因公出差1年，临走时将其电视机委托给邻居李某保管，并授权在合适的条件下以2/3以上的价格将 该电视机卖掉。4个月后，李某的朋友王某见此电视 机不错，要求购买，并要求降低价格。王、李二人商 定，由李写信告诉张某，诈称该电视机的两个重要零件损坏了，很难修理，最好尽快低价卖掉。张某收到 信后，同意将该电视机以原价的1/3的价格出卖。此 后，张某知悉了出卖电视机的真情，要求王某退回该 电视机，但此时，该电视机已经损坏。为此发生争议 。n试分析：本案的行为
16、属于什么性质？如何处理本案？n【案例6】（78例）n曲平系某单位总务科科长。1992年8月，他利用职务 之便以该单位食堂名义买下其表弟家中一头病牛， 随后找人将该牛杀掉，牛皮送其表弟，牛肉拉回本 单位食堂，其表弟送给他100元作为酬谢。由于牛肉 感染病毒，本单位职工食用后发生5人中毒，食堂只 好将剩余牛肉倒掉，造成经济损失2000余元。有人 将此事向单位领导反映后，单位责令曲平追回牛款 。曲表示牛肉是其表弟的，他是代理单位购买牛肉 ，发生损失应由单位负责，与其个人没有关系。其 单位遂诉至区人民法院，要求曲平及其表弟归还牛 肉款。n试分析：本案中代理行为是否有效？为什么？n【案例7】 （79例）n时达时装公司急于推销其积压产品，号召职工参与 销售，并制定了销售奖励措施。该公司职工张玲找 到其在盛丰百货公司当业务员的同学李青帮忙。按 照盛丰百货公司管理制度，凡进货都得经领导同意 ，但李青为显示自己有本事，很爽快地答应帮张玲 的忙。随后，李青用自己保留的盖过章的空白合同 书与时达公司签订了一份购买价值10万
