《个人信用、征信与法》第五章个人信用工具创新

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1、6 契约标准化：个人信用工具创新契约标准化就是把逐一谈判的个人信用合同变成通用的格式合同，形成个人 信用工具。它犹如统一度量衡，对降低交易费用具有重大贡献。交易费用包括寻 找和整理信息的成本、讨价还价和决定的成本、履行和实施的成本等，个人信用 工具创新主要是大大节约通过讨价还价的谈判缔结契约的成本。本章将对分期付 款、信用卡、支票账户等具有重要历史贡献的个人信用工具进行一些具体的分析， 包括他们各自的产生背景、各自的权益配置和风险分配特征以及在个人信用交易 中的地位与作用。6.1 关于个人信用工具创新的规则6.1.1 个人信用工具的演进规律个人信用工具的缘起可以说源于人们的交易习惯或习俗。习惯

2、就是在没有 经过严密的逻辑推理和思考而仅仅基于自己的一种复杂事情简单化，使人免去了对哪怕一项简单的选择背后所涉及到的复杂信息进行理性计算的负担。【96】当一个人要作出一项选择时，要达到个人效用或收益的最大化，其所要求的信 息及计算能力的总量往往大大超过了个人的能力。因此，一个经济当事人要对 其行为的所有方面进行完全有意思的信息搜集与理性思考往往是不可能的。于 是当事人就采取一种简单地重复自己过去行为的做法，使其要实际进行的行动 从不断的和连续的理性估算中摆脱出来。 习俗是有两个以上的行为规则中的一种规则，而任何一种规则一经确立，就 会自我维系（self-enforcing） 。习俗作为一种自发

3、社会秩序，一旦生成，它自 身就作为一种社会规则对人们的行为产生一种自我强制性的约束。这种约束给当 事人一种确定的信息，告诉它应该这样作并有信心地预期到他本人如此行动亦会 从别人那里获得同样的合作。于是，人们不必每天要周详地考虑别人要干什么和 正在干什么，而只是简单地假定别人亦会遵循以前的行为模式。个人信用工具最 初就是交易双方个别谈判形成的契约，以后成为特定信用机构的标准化合同，并 进一步发展成为社会普遍采用的信用工具。6.1.2 个人信用工具在个人信用交易中的作用1、节约交易费用。个人信用工具使原本要逐个谈判的信用合同标准化， 成为格式合同，交易时只要双方签字认可，就产生效力。如果没有这个格

4、式合 同，在每次交易之前，都要就交易的每项条款进行谈判、协商和讨价还价，将要花费巨大的缔约成本。1交易后，如果因为某个条款发生争议，格式合同可以1国际统一私法协会于 1994 年 5 月制定的国际商事合同通则第 2.9 条规定：“格式合同条款是指一方为通常和重复使用目的而预先准备的条款，并在实际使用中未与对方谈判” 。 因此，格式合同的基本特征是由一方当事人单方面订立，并以此条款与不特定多数当事人事先建立一个公认的标准，或者已有惯例或判例遵循，解决起来要容易很多。 个人信用交易拥有的是一个巨大的群体，往往一个格式合同可以重复使用成千 上万次，节约交易费用的功能非常突出。 2、分配交易风险。个人

5、信用工具通过契约的形式把交易双方的权益与风险 都固定下来，使得交易参与者在决定使用一种信用工具交易前就确切的知道自 己可以享受的权益和需要承担的风险，有利于很快的达成交易，避免因为需要 逐一谈判而耽误交易时机。另一方面人们对信用工具所固化的权益与风险有公 认的标准，从而可以约束和防范交易中的道德风险和逆向选择问题。 3、约束交易行为。个人信用工具实际上是一整套个人信用交易规则的载体， 它是市场参与者交易行为的演化结果，反过来又会影响交易参与者未来的行为 模式，成为大家心照不宣地自动遵从的惯例，从而有助于交易者形成稳定的预 期。6.1.3 合同法对个人信用工具的规范契约自由、意思自治是现代市场交

6、易秩序的基本规则。维护私人自由订立 契约的权利，强调合同以当事人的协议为基础、不受外力干预是合同法作为正式交易规则的首要目标。【97】然而现代社会当事人之间的实际经济地位实际上并不平等，垄断集团往往凭借其经济上的优势地位，迫使他人订立内容明显不 公平的合同。世界各国的合同法在维护契约自由的同时，也开始对契约的不公 平条款问题进行规范。 个人信用工具作为典型的格式合同，在提高交易效率、节约交易费用的同 时，也由于合同条款由授信的大公司一方预先制定，往往会限制对方的权益、 免除自己的责任，从而使个人作为信用消费者有可能要承受不公平的待遇。实 际上，个人相对于大公司、信用消费者相对于信用提供者来说，

7、都是相对弱势 的一方。个人信用消费者作为这两者的集合体，自然难以获得与提供信用的大 公司平等的谈判、缔约地位。 为了保护个人信用消费者的利益，世界各国的合同法主要是从以下几个方 面对个人信用格式合同的有关条款进行规范。 1、期限利益丧失条款。就是合同约定消费者分期付款，但如果出现消费者 没有按时付款的情形，销售者就可以要求余款一次全部付清。这在英美法上称 为“加速条款”(acceleration clause)。在英美判例中，大都否认该条款的效 力。大陆法系国家虽承认其效力，但也作了一些限制。 （1）如德国的分期付 款买卖法规定，如果买受人至少有两期以上持续地全部或一部分地延迟给付， 并且其延

8、迟给付的价额已达到标的价额的 10%以上，那么合同所附的期限利益 丧失条款才有效力。 （2）日本于 1959 年通过的分期付款交易秩序法参照德 国的做法，其第 4 条规定：“买受人非连续迟延两期以上未支付价款，而且未缔结合同。它是现代社会大量重复交易的产物，是产品规格化、销售系统化、服务标准化 的体现。支付价金已达总价格的 10%以上，出卖人不得予以解除合同或请求其余的价金。 日本的割赋贩卖法作了更加明确的规定：“买受人有支付迟延的情形时， 出卖人须在二十日以上的相当期间对买受人予以书面文件催告，买受人在此期 间内，仍拒绝履行给付义务的，出卖人方可解除或请求支付其余末付的价金。 我国台湾地区的

9、民法对于期限利益丧失条款，规定必须限制在连续两期给付迟延，且其迟付的价额已达全部价金的五分之一，出卖人方能请求全部价金。【98】2、免责条款。有的授信机构常常利用格式合同来免除自己的故意或过失 责任。例如，银行在格式合同中规定“质押品如被人冒领时，本行不负责任” ， 以排除自己的重大过失责任。各国合同法都规定，用格式合同来排除使用人的 故意、重大过失责任是无效的。在格式合同中，因为当事人双方的地位并不平 等，因此一方利用格式合同排除轻过失责任的约款也是无效的。比如，根据瑞 士和土耳其等国的民法，旨在预先免除债务人对故意或重大过失所负责任的格 式合同条款，均为无效；德国民法典第 276 条也规定

10、，债务人基于故意的 责任，格式合同条款不得预先免除。 3、丧失权利条款。丧失权利条款就是，合同当事人约定消费者不履行分期 付款价金的给付时，出卖人在解除合同后，可以扣留或没收其所受领的价金。对 该类条款，各国法律规定不一，德国的法律不承认这种丧失权利条款的效力。德 国的分期付款买卖法第 l 条规定：“以分期付款方法而交付买受人的动产买 卖，如出卖人保留在买受人不尽其履行义务时有解除合同的权利的，在合同被解 除时，各方当事人应把收受的给付返还给对方。有相反的约定的，其约定无效。 ”很显然，该立法的用意在于限制当事人自由约定丧失权利条款，如有约定的， 则属无效。而在日本，对于合同被解除时，对承认出

11、卖人可要求返还标的物又扣 留或没收所受领的价金的约定，则依民法上禁止权利滥用原则否认其效力。我国 台湾地区民法对于丧失权利条款原则上承认有效，但有限制规定：分期付款 的买卖，如约定出卖人于解除合同时，可以扣留其所受领的价金，其扣留的数目 不得超过标的物使用的代价及标的物受到损害时的赔偿额。 4、违约金条款。违约金条款是合同当事人约定当买受人不履行债务时，应 给付出卖人违约金的条款。关于这一条款的效力，各国规定各有不同，有的国家 将这一条款解释为无效，如澳大利亚及瑞士；也有的国家将这一条款解释为由法 院进行酌减，即并非判定违约金条款无效，而只有其金额偏高时，买受人可以向 法院申请酌减为适当的数额

12、，例如德国；也有的国家把违约金条款解释为预定的 损害赔偿额，如日本的割赋贩卖法 。 5、自力取回条款。所谓自力取回条款，是订立分期付款买卖合同的当事人 约定，如买受人届期末付价金，或将标的物出卖、出质或进行其他处分，以致妨 害出卖人权益的，出卖人可以取回标的物。显然，这种约定出卖人可以取回标的 物的条款，必须以买受人违反分期付款买卖合同为前提。 在分期付款买卖合同中，大都会订立如买受人违约，出卖人可以取回标的物的约款。关于取回标的物的方法，日本的割赋贩卖法规定，在合同存续期间 出卖人保留所有权受到买受人使用收益权的限制，所以仅能在解除合同后由出卖 人取回标的物。出卖人为了得到合同解除后的便利受

13、偿，往往会在合同中先行订 立“自力救济取回条款” ，即约定在买受人违约时，出卖人可以任意取回标的物 的占有，买受人对此不得异议。但日本在 1972 年对分期付款销售法的修正 中，立法精神由昔日的强调维护交易秩序转换为保护消费者利益，认为如从保护 消费者的立场来解释的话，不应承认自力取回条款的效力，并最终确认此种条款 的订立，仅能间接地督促买受人如期给付价金而已，并无强制效力。 英国的租赁买卖法规定，即使所有人依条款有权进入承租人的屋中取回 占有物，但必须以和平与正常途径进行，而不可以用普通法与制定法上规定的强 制等暴力方法，施强制力于承租人，但有法律的依据者不在此限；在制定法上又 规定，买受人

14、如已给付三分之一以上价金的，所有人的自力取回权应受限制，得 经由诉讼的方法取回标的物。一般来讲，所有人必须得到承租人的同意才能进入 其住居所取回标的物，否则即使事先有自力取回条款也属无效。 依美国统一附条件买卖法第 16 条规定，当买受人违约时，出卖人除以 和平方法自行取回标的物外，应经由司法程序取回。所谓以和平方法自行取回标 的物，即出卖人自行取回标的物时，应以合理之力取回占有，但以不破坏和平为 限；出卖人或受雇人末得买受人的同意而进入其住居内，以强制力对付买受人阻 止取回标的物的行为的，通常均被法院以使用“超越之力”而判定出卖人败诉。 一般言之，出卖人不得以暴力、胁迫或欺诈等不法手段，而应

15、经由买受人的同意 取回标的物；反之，其不由司法程序而以强制力等破坏和平的手段取回的，都要 负刑事责任。所谓以司法程序取回标的物，即出卖人无法以和平方法自行取回标 的物的，则须依司法程序取回。虽然美国统一附条件买卖法因统一商法典 的施行而被废除，但这一立法精神仍延续下来， 统一商法典仍规定，当债务 人违约时，出卖人可以和平的方法取回标的物的占有，如取回可能遭到困难以致 破坏和平的，则须依司法程序取回。 我国台湾地区的动产担保交易法第 30 条也规定，出卖人在买受人拒绝 交付标的物时，可以申请法院加以扣押；如经登记的合同载明应受强制执行，可 以依该合同申请法院强制执行，占有及拍卖标的物，以进行偿还

16、。6.1.4 政府在个人信用工具创新中的作用政府在个人信用工具创新中的作用突出地体现在合同法的约束和金融监管 上。合同法对某些特定的权益、风险进行强制配置，对契约本身难以穷尽的权 益、风险进行补充分配，但基本的出发点仍然是契约自由，让人们自由地实现 其意志的行为产生法律上的后果。而金融监管的重心是控制风险，主要是防止 在使用个人信用工具的过程中，大量的债务人不能履行债务而危害金融体系的 稳定。金融监管的缘由依然是信息不对称，即使用个人信用工具的不同当事人 不能拥有相同的信息，从而导致逆向选择和道德风险问题。金融监管的手段还 是人为地对信用工具中的产权安排（部分权益与风险配置）进行干预。比如针对银行在发放个人住房贷款中迫于竞争的压力而降低首期付款的成数或是降低 抵押物的标准（对期房提供按揭）的问题，金融监管当局就会规定必须具备的 首期成数和抵押物标准等。在更多的时候，金融监管可能不是针对具体的信用 工具或金融工具，而是针对从事这项金融业务的金融机构，对他们的资格和行 为作出严格的限定。这种限定主要还是因为他们运用这些信用