法律法规课件 _客观的构成要件()

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1、第六章 客观（违法）的构 成要件第一节 客观构成要件与违法性概述壹、客观构成要件概述 一、客观构成要件的概念是刑法规定的、说明行为对刑法所保护的法益的 侵害性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要 素。特征： （一）客观构成要件具有法定性。首要的特征。需 要法定（例如情人闯进宾馆将被纪委双规的情夫 救走，定什么？），但是仅需要法定即为已足。 例如放火罪中的放火既遂，是否需要物品烧毁？（二）客观构成要件的内容说明行为对法益的侵害 性的客观要素。例如，妨害公务罪表现为以暴力 、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职 务的行为。行为的方式、行为的对象都表明对法 益的侵害。凡是不具有法益侵害性或与法益

2、侵害 性无关的客观要素不是构成要件的客观要素。例 如，犯罪的时间、地点不一定反映行为对法益的 侵害性。第340条非法捕捞水产品罪、第341条非 法狩猎罪中的时间、地点。故意杀人的时间、地 点。二、客观构成要件的机能： 第一、自由保障机能，即罪刑法定主义的机能。 第二、犯罪个别化的机能。例如，盗窃罪与抢夺罪 ：中山公园发生的案件，还有被害人将物品放在 脚边，在玩手机游戏。行为人拿起来就跑。定什 么？ 第三、故意规制机能。大体而言，故意是对符合客 观的构成要件的事实的认识、容认。客观的构成 要件的内容，就是故意的认识内容与意志内容。 例如，运输毒品，要求行为人认识到运输的是毒 品。盗窃罪要求行为人

3、对所盗窃的财物的性质有 所认识。相反，不需要多余的故意的内容。例如，强 制猥亵罪中的主观方面即不要求以流氓为 动机。 但是主观与客观是否必须一一对应，不是没 有争议的。例如结果加重犯中的加重结果 是否需要行为认对此有认识？贰 违法性概述一、违法性的意义客观的违法性与我们平时所说的违法是两 个完全不同的概念。应该从观念上区分这 两个概念。 二、形式的违法性与实质的违法性 形式的违法性是指行为违反法规范。只要符 合构成要件的行为，当不具备违法阻却事 由时就具有违法性。但是形式的违法性并没有回答违法的根据是 什么？另一方面也否认超法规的违法阻却 事由。例如，推定的承诺、自救行为等。实质的违法性，有利

4、于考察行为的违法 程度，有利于对客观的构成要件的解释以 及对客观构成要件符合性的判断，有利于 确定正当化事由的根据与范围。在实质的违法性问题上主要的争论是结果 无价值论与行为不价值论的对立。三、结果无价值论与行为无价值论 (一)结果无价值论与行为无价值论的概念 1、结果无价值论：是以法益侵害说即认为违法性的 本质在于侵害或者威胁法益的观点为基础，以“结 果”为中心考虑违法性问题的理论。这种立场，首 先考虑对被害人造成了什么样的危害结果，然后 由此出发，追溯该结果由谁的、什么样的行为所 引起的方法来判断违法性，就像倒着看一部记录 片。所谓“无价值”，就是从刑法的立场来看，“没有价值 （恶）”。所

5、谓结果无价值论就是说违法性的根据 在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果 恶才是违法性的根据。2、结果无价值论的理由： 第一，刑法的根本目的在于保护法益； 第二，从刑法谦抑性的原则出发，可以只是把在客 观上侵害或者威胁法益的行为认定为违法；第三，在价值多元化的现代社会，将是否违反某种 社会伦理规范作为判断行为是否违法的基准，会 混淆刑法和伦理道德调整范围，有悖于罪刑法定 原则。3、行为无价值论：是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反 法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违 法性问题的见解。这种观点，首先考虑行为人出 于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再 考虑该行为引起了什么样

6、的结果。所谓行为无价值，就是行为本身是恶的，是 违法性判断的根据，或者可以概括地说“因 为该行为违反了社会伦理规范，所以被评 价为无价值”。4、二元论刑法上的实质违法性，是违反社会伦理 规范（或者偏离社会相当性）的法益侵害 或者危险。完全抛开结果无价值不管的行为无价值论和 重视行为人主观意思的主观主义刑法并无 二致，而且，就刑法中规定的结果犯而言 ，行为无价值的考虑，显然有违反罪刑法 定原则之嫌。因此，无论在德国，还是日 本，纯粹的行为无价值论极为罕见，取而 代之的主要是以结果无价值论为基础，同 时也考虑行为无价值论的所谓“二元论”或折 衷说。这是当前的通说。5、二元论的根据 第一，虽然刑法的

7、目的是保护法益，但是从中并不 能推导出一定要采取结果无价值的结论来； 第二，刑法是使用刑罚这种制裁手段作为法律后果 的法律，和采用损害赔偿或者行政处分等制裁手 段保护法益的民事法律和行政法律之间具有极大 的不同，因此，不应当将所有侵害法益的行为都 作为违法，而应当只将“违反社会伦理规范”的侵 害法益的行为看作是违法；第三，结果无价值论忽视了刑法具有作为面 向社会一般人的命令、禁止的行为规范的 一面，并不妥当。 第四，在违法性判断中，不得不考虑行为人 的主观要素。例如目的犯中的主观目的， 倾向犯中的内心倾向表现犯中的心理过程 。所谓行为无价值与结果无价值之争，实 际上是坚持结果无价值的“一元论”

8、，还是坚 持结果无价值之外，还要考虑行为无价值 论的“二元论”之间的对立。案例：偶然防卫、伪证罪中作“虚假的陈 述”的问题。对赃物的侵占等。（二）、结果无价值论与行为无价 值论的对立主要体现在如下几点： 一是在违法性的判断对象上，是不是要考虑 行为人的主观要素？ 二是在违法性的判断标准上，是仅考虑结果 还是也要考虑其他因素？ 三是在违法性的判断时间上，是事前判断还 是事后判断？ 四是关于刑法的任务，是保护法益还是维护 社会伦理秩序？首先，关于违法性的判断对象。结果无价 值论认为，违法的本质是侵害或威胁法益 ，因此，行为是否违法，关键是看行为是 否对法益造成了具体的、可视的侵害或者 威胁结果，其

9、中不能混入人的主观因素， 否则难以避免在违法性判断上的随意性；同时，在违法性判断中全面考虑行为人主观 因素的话，就会出现尽管结果相同，但由 于个人主观的情况不同，因而是否在违法 上，结局也不一样的违法相对化的后果。 因此，在违法判断对象上，只能考虑侵害法 益结果以及与此相关的行为形态，而行为 人在行为时的主观因素，则放在责任领域 加以考虑。行为无价值论认为，行为只有和行为人的主 观因素联系起来考虑才有意义，因此在评 价行为的时候，应当考虑行为人的主观因 素。具体而言，作为内心倾向的主观目的 ，内心倾向、心理过程等，直接对行为侵 害、威胁法益具有影响。在既遂犯中，即便行为引起了法益侵害，但 是如

10、果该行为不违反社会伦理规范，具有 社会相当性，仍应该说该行为不违法，而 故意、过失则是影响行为的社会相当性的 重要因素。 其次，关于违法性的判断标准。结果无价值论完全从和行为形态隔离的 结果的角度来判断行为是否违法，因此，认为即便某一行为不合乎社会的一般 要求，但只要该行为没有侵害或威胁法益 ，或者没有造成较大的法益侵害，就不能 说该行为具有违法性。行为无价值论将社会相当性也作为违法 性判断的基准。不仅考虑是否侵害了法益 ，而且还必须考虑其是否偏离了社会相当 性的要求。再次，关于违法性判断的时间。结果无价值论认为，行为是否具有法益 侵害的危险，应当客观地加以判断，而不 受行为人在行为时主观因素

11、的影响。对于 违法性有无的判断。该行为所实际引起或 者可能引起的法益侵害，当然要根据法官 事后判明的结果来决定，所以事后判断是 妥当的。行为无价值论认为，既然故意、过失为主的 主观因素对判断行为是否违法具有影响， 那么在判断违法性的事后，就应该以行为 时为基准。二元论内部有不同的观点。例 如大谷实就主张综合行为和结果的事后判 断。最后，关于刑法的任务。彻底的结果无价值论主张，刑法的任务 在于保护法益。例如故意杀人罪的法益就 是保护生命法益。彻底的行为无价值论主张，刑法的任务 在于保护社会伦理秩序。上个世纪90年代，两种观点趋于融合。 在以下几个方面：1、就刑法的任务而言，行为无价值论也 明确主

12、张，刑法的任务是保护法益，“只要 说刑法以及刑罚权来源于全体国民的意志 ，而不是以国家理性或者道德世界的秩序 为根据，那么刑法的机能就必须从保护构 成社会的个人利益中寻求。”2、在违法性的判断标准上，结果无价值论也 认为法益侵害并不是主张任何细微的法益 侵害都是违法，而是只有在国民立场看来 值得处罚的法益才是违法。如果这里的国 民立场就是所谓的道义秩序、社会相当性 ，那么结果无价值和行为无价值之间，就 没有什么区别。3、在违法性判断的时间上，结果无价值论也 认为无论怎么重视结果无价值，还是要重 视行为时的危险判断。因为立法者的政策 是只能对行为时的一定危险进行处罚，否 则就会得出所有的未遂犯都

13、是不能犯的结 论。无法消弭的分歧： 1、关于刑法规范的性质。行为无价值将刑法规范视 为行为规范，针对一般人。而结果无价值将刑法 规范视为裁判规范，指导法律等专业人员定罪量 刑。 2、违法性判断的基础。结果无价值论原则上不允许 将故意、过失、目的、动机等主观要素作为违法 性的判断基础。而行为无价值论认为，主观要素 也是违法性的判断材料。3、刑法适用的理念。结果无价值强调刑法适 用的消极性、被动性，强调只有对这些现 实生活利益造成现实的、可视的侵害或者 具体危险，并且没有其他解决方法的场合 ，才能适用刑法。行为无价值论强调刑法适用的积极性、 主动性，主张积极活用刑法的一般预防作 用，以保障人们的法

14、律确信和守法意识， 肯定对普遍的、抽象的法益保护，扩大未 遂、预备犯的处罚范围。（三）、结果无价值论面临的挑战在日本，自从东京大学教授平野龙一在上个世 纪60年代从“刑法的目的在于保护法益，而不是维 护伦理秩序”的立场出发，提倡法益侵害说以来， 结果无价值论的立场在年轻学者当中，迅速传播 ，并历经内藤谦、曾根威彦、前田雅英、西田典 之、山口厚等学者的努力，在刑法解释论上，形 成了前后一致的完整体系，有和行为无价值论平 分秋色之势。但是自上个世纪末以来，已经占据 主导地位的结果无价值论的刑法观受到了前所未 有的挑战。挑战来自于风险社会的刑法观。风险社会的刑法观：一方面，科学技术的发展给人 们生活

15、带来了便利，也带来了巨大的危险和不安 。核能、环境污染、药品食品对人们精神以及身 体健康恶化所导致的恐惧。为了消除这种不安和 恐惧，就产生了将自然环境、经济体系、公共秩 序等历来被视为抽象、普遍的法益纳入刑法的保 护范围。另一方面，大规模的国际恐怖组织的存 在。如何采取包含刑罚手段在内的国家强制力量 对付这种恐怖袭击，已经成为非常紧要的问题。特别是，在近代初期国家，人们对国家使用刑罚权 充满戒心，那个时候刑法的基本任务就是限制国 家刑罚权的肆意使用。但是在现在文明国家，擅 自动用刑罚凌虐百姓的情况并不多件，上述担心 变得多余。因此应该积极主动地使用刑罚，对付 暴虐的恐怖集团和犯罪组织。 受风险

16、社会刑法观的影响，各国纷纷修改刑法。日 本国会“沉默的金字塔”也开始积极地开展立法。 特征是：一是刑法干预的普遍化；二是刑法干预 的早期化。刑法干预的普遍化：主要是通过制定一系列 的包含有刑罚处罚的法律规定，将很多抽 象的法益列入保护的范围。例如： 1、规制纠缠等行为的法律，保护的是国 民的生活安宁。 2、对大量乱杀无辜的团体进行规制的法律 ，保障国民的生活安宁。 3、器官移植法，为了保护器官移植的妥 当性。4、规制克隆人技术的法律，为了保护人 类的尊严和社会秩序。不是为了保护具体 的人，或者说是个人法益，否则女性本人 愿意克隆的话，同意之下无侵害。在涉及 的社会法益中，也不是安全问题。否则克 隆技术过关后，法律就失去了存在的意义 。 刑法干预的早期化：就是将刑法处罚提前。例如：2001年增设的有关银行卡记录的犯罪中，不 仅仅处罚造成他人财产利益受损或现实地侵害银 行卡的公共信用的时候，才能作为犯罪处理，而 在只做银行卡的前一阶段的有关非法制做银行卡 电磁记录和使用储存有非法制做的电磁记录的银 行卡的行为规定为犯罪，还将转染、借予、走私 、非法持有该卡，取得、提