法制教育 行政 程序

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1、第四讲 行政程序1本讲重点 一、程序的价值与意义 二、基本程序制度2第一节 程序正义相关问题 1英美法传统中的自然正义原则 【自然正义的两个基本原则】 任何人不得作为自己案件的法官 必须公正地听取其利益受到不利决定的当 事人的意见 【为什么说“自然”正义？】一、程序正义的普遍性3 诉诸宗教故事，以获得神圣性、永恒性 1723年英国的一个判例中，法官陈述“我记得 一个十分博学的人在这样一个场合说过，甚至上 帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。 亚当，上帝说，你在哪里？你难道没有偷食我 诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？”诉诸人 类理性，以发现比制定法更高的法律渊源，表达 正义的普遍性。16

2、10年，柯克在一个案件中声明 ，如果法律让某人自己做自己案件的法官或以别 的方式“触犯普通的理性”，法院可以宣布该法无 效。4 【自然正义原则在英美法中的地位衍变】 在英国，由于与议会主权原则相抵触，现 在，自然正义被视为解释制定法而不是推翻制 定法的一个范式，即议会不会作出相反规定。 在美国，自然正义的实在法化，即在美国 宪法修正案第5条、第14条中确立正当程序原 则。行政程序的基本原则与规则，都在1946 年通过的行政程序法中得以规定下来。而 一系列关于宪法正当程序条款的判例，也使得 程序“有章可循”。 5 【简略的结论】 在社会的结构、组织、行为方式、意 识与观念日益世俗化、合理化、理智

3、化的 背景之下，传统上朦胧地诉诸神圣宗教或 者直觉上的普遍理性的作法，已经失去其 古老的 地位。宗教教义或者故事，几乎 不会在世俗的法律实践中作为直接指导人 们行为的规则；法官也不会直接基于直觉 上的普遍理性理由，来进行裁判。6 随着自然法信仰的衰落，实在的宪法、 制定法、规章、判例、契约成为法律推理 与结论的依据。当然，在历史上，西方法 律受基督教影响巨大，自然法也曾经长期 盘踞人们的法律观念和实践之中，许多法 治原则与规则已经通过司法得以深入人心 。7 在世俗化、合理化、理智化的时代来临 之时，人们所要做的工作，就是赋予这些 原则、规则以立法的形式。对程序正义普 遍性的信仰，也表达在这些立

4、法之中。8 2程序正义普遍性问题 【文化普遍主义和文化特殊主义之争引 出的困惑】 文化普遍主义旨在发现人类文化的共同 结构或者普遍规律，如进化论者给出文化 演进的阶段模型；文化特殊主义强调各种 不同文化间的差异性特征，相对轻视和避 免宏大的理论建构。9 文化特殊主义给出的研究方法是令人深 思的。一方面，其希望每个人首先学会容 忍、了解、理解他者和差异，不要以局外 人既受的概念、术语、理论来想像别人的 境 遇、感知，“子非鱼，安知鱼之乐”，更 不要凭借这样的想像来为别人的幸福谋划“ 强制”方案（法律）；另一方面，即便贴近 、了解他人，也不要自视肯定能够完 全体 悟、感知那个人的体悟与感知。10

5、文化普遍主义和特殊主义之争的结果， 在当代似乎显现出后者的胜利，也产生了 一种相对主义的倾向。具体到这里所讨论 的主题，可能由此产生一个疑问：程序正 义的观念存在普遍性吗？或者，易言之， 来自西方文明的自然正义原则，在中国是 否有着类似的对应？11 显然，无论从其渊源还是发展来看，中 国的确没有类似的法律文化。不过，文化 普遍主义并未真正失去其地位，究其原因 ，可能有许多，其中也许包括人们有着一 种希 望认知规律的潜在倾向。在这里，具 体化为：自然正义的法律文化虽然在中国 没有，但是否存在一种类似的反映自然正 义的观念呢？ 12一、程序正义的普遍性 【程序正义普遍性的想像】 （1）来自古埃及的

6、教诲 假如你是领袖， 就应平心聆听诉求； 切勿阻止他 将满腹冤屈洗净。 比起求得胜诉 不幸人更渴望倾其肺腑。13一、程序正义的普遍性 若禁止别人陈请 人们会问：“为何拒不聆听？” 并非一切诉求皆得认同， 善意聆听却可抚慰心痛。 Ptahhotep之教诲 （埃及第六王朝， 公元前2300 2150年）14一、程序正义的普遍性 （2）古中国的谚语 在中国，对程序正义的追求也许并非这 个民族所缺乏。唐太宗李世民曾经问魏征 ：“人主何为而明，何为而暗？”魏征答：“ 兼听则明，偏信则暗。”兼听则明、偏信则 暗已经是家喻户晓的谚语。15一、程序正义的普遍性 （3）想像 因此，我们可以给出一个想像的断言，

7、人类在社会生活之中总是存在许多共性的 方面，有着共同关心的问题和共同持有的 价值与信念，没有任何理由在我们的制度 建 构与运作中拒绝反映普遍人性的价值。 刘燕文在法庭审理中喊出“我就是要知道我 是怎么死的！”，也足以表达人们普遍存在 的一种正义呼声。16一、程序正义的普遍性 （4）寻找或者达成共识的途径 我们每一个人都是相对封闭的个体，我们其实 并不真正了解自己，更何况真正了解、感知他人 ，但我们似乎都有一种倾向：即超越个体自我的 想像，把自己的需求看 成是较为普遍存在的需求 （大家都是人嘛）。而当文化特殊主义给我们当 头一棒喝的时候，困惑不免产生了。面对困惑， 我们也许应该寄希望于开放的、宽

8、容的社会 交往 结构和程序，以期寻找或者实现“同志”，以及容 纳异己。以本土文化为幌子，封闭一个社会与其 他社会的交流，封闭一个知识者与一位老农的交 流，封闭一个 统治者与民众的交流，我们又怎能 相信所谓的本土文化呢？17二、程序的意义 1结果本位的程序工具主义 【程序工具主义的内涵】 程序存在的目的在于促进人们所追求的结果。 【体现程序工具主义的观点】 （1）“经过适当程序的行政立法在一定程 度上可被视为具有合理性” “行政机关必须先取证后决定，这样，其决 定才是建立在事实基础之上的理性决定” 18二、程序的意义 （2）传统上关于实体法和程序法关系 的观点：实体法是规定主要权利和义务的 法律

9、；程序法是保证权利和义务得以实施 的程序的法律。19二、程序的意义 边沁关于实体法和程序法的观点：对于 法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象 或者目的是社会最大多数成员的幸福的最 大化。而对于法的附属部分，唯一值得捍 卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实 体法付诸实施。 【程序保证结果上的哪些价值呢？】 20二、程序的意义 （1）发现事实真相 参与程序，保证当事人提出证据和质证 ，有助于查清事实真相。 （2）促进决定的准确性 参与程序，保证当事人提出自己的主张 ，并相互辩论，有助于在查清事实真相基 础上获得更为准确的结论。21二、程序的意义 （3）促进决定的合理性 有些决定很难言其是否准确，但

10、在听取 利害相关人意见的基础上作出，可以在相 当程度上达到合理性（兼听则明） （4）保护实体的合法权益 为什么正式程序和非正式程序分别适用 于牵涉较大利益和较小利益的决定呢？因 为，正式程序似乎准确率更高些，错误剥 夺、侵犯当事人合法利益的机率就可以降 低。 （5）效率 决定的作出要保证效率，效率的定位实 际上是对过程和结果之间关系的一种计算 ，即在过程中的成本投入与结果的产出之 间进行经济学意义上的筹算。故而追求效 率也是结果本位的，尽管其把过程也纳入 其中加以考虑。（效率：同样成本投入， 产出最大；同样产出，最小成本投入） 2过程本位的程序自决主义 【程序自决主义的内涵】 程序具有独立、自

11、决的意义，而不依赖 于其所达到的结果如何，即“意义在于过程 之中”、“目的并不能证明手段的合理性” 【体现程序自决主义的观点】 （1）“宁可生活在用普通法程序适用的 俄国法律之下，也不愿生活在用俄国程序 法适用的普通法之下。” “自由的历史很大程度上是遵守程序保 障的历史。” （2）“行政处罚听证主持人与本案调查 人员的分离，可以保证听证过程是公正无 私的” 22二、程序的意义 “任何行政机关都必须在作出决定前， 尤其是对行政相对方构成不利影响的决定 ，听取行政相对方的意见，这是行政相对 方最为基本的程序性权利” 23二、程序的意义 听取意见虽然费点事，有损效率的实 现，但无论什么样的过程，都

12、应保证听取 行政相对人意见；听取意见的程序，也许 会有助于决定的准确，但即使该程序对结 果没 有任何作用，都必须遵循之；以是否 有助于决定的准确来看待听取行政相对人 意见，很可能导致行政官员以此为根据判 断是否采用这一步骤，这是危险的。 【程序本身需要体现哪些价值？】 24二、程序的意义 （1）形式上的公正 法治：程序为什么要规则化？ 透明、中立：为什么要公开、为什么要 有职能分离规则？“不仅要伸张正义，而且 此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人 所见。” 合乎理性：为什么要先取证、后裁决？ 为什么要说明决定的理由？ 25二、程序的意义 （2）人类的尊严 参与；平等；人道；个人隐私 在强调程序

13、本身体现人类尊严方面，不 应陷入主观主义泥潭，即不应过多关注当 事人的心理体验，因为心理体验过于复杂 。 上述这些并未穷尽程序本身所有的价值 ，也并非普遍适用的。26二、程序的意义 3程序本身的价值与结果上的价值的 关系 （1）不依附于结果价值 （2）在很多情况下有和谐一致性 （3）也有可能会发生冲突27二、程序的意义 4如何看待行政诉讼法的规定 【有关规定】 行政诉讼法第55条规定：人民法院判决 被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一 的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的 具体行政行为。 司法解释第54条第2款规定：人民法院以违反 法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的， 行政机

14、关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法 第五十五条规定的限制。28二、程序的意义 （1）司法解释的精神：无论重新作出 的具体行政行为与原行为是否在结果上相 同，行政机关都必须遵循法定程序，可见 程序本身就具有其自在的价值； 29二、程序的意义 （2）重新作出不仅意味着遵循法定程 序会增加程序参与者的负担，不仅意味着 行政机关作出原行为的耗费付诸东流，而 且意味着行政机关和行政相对人都为诉讼 付出代价，这种多重的程序代价被司法解 释认为是为了程序正义所必须付出的； 30二、程序的意义 （3）问题在于：行政相对人可能会认 为，这种后补的程序对于自己的实体利益 并无更大的保障，而且又使自己承担更多 的负担，因而不提起诉讼，这会不会使得 程序违法现象得不到有效的控制而愈演愈 烈？31二、程序的意义 【评论】 首先，程序的自决意义和工具意义在多 数情况下是一致的，即违反法定程序很可 能导致事实判断和法律适用的错误，立法 要求违反法定程序的行政机关重新作出具 体 行政行为，可能会让行政机关作出更为 准确的决定，如减轻或免除处罚。若无此 规定，不仅损害法定程序的权威性，也会 损害行政相对人的实体权益； 32二、