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1、无固定期限劳动合同的制度困境与变革路径摘要：劳动合同法第十四条修改了无固定期限劳动合同的规定，新增强制续签制度、禁止约定终止条件制度，并进一步严格了法定解除制度。由于立法对现实情况估计不足，无固定期限劳动合同制度实施状况离预期效果相距甚远，甚有激化用人单位与劳动者矛盾之势。放宽对无固定期限劳动合同解除权的立法限制，为用人单位提供固定期限和无固定期限劳动合同形式的选择权，将促使用人单位更为审慎地选择符合自身实际的合同制度安排。 关键词：无固定期限劳动合同；合同解除权；立法完善一、问题之提出：对无固定期限劳动合同立法与适用问题的探讨 我国对无固定期限劳动合同制度的修改并未实现预期的立法宗旨。针对无
2、固定期限劳动合同的有关规定，很多用人单位包括沃尔玛、诺基亚等都采取了规避措施，如工龄清零、劳务派遣、变更用人单位名称、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同代替固定期限劳动合同等做法，与劳动者重新签订劳动合同。1这些现象折射出无固定期限劳动合同制度在实施中所面临的困境。 （一）立法层面 我国无固定期限劳动合同制度确立于 1995 年施行的劳动法 。 劳动合同法第 14 条对该制度进行了修改与完善。首先，新增“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（因劳动者过错解除）和第四十条第一项（因劳动者医疗期届满解除） 、第二项（因劳动者不能胜任工作解除）规定的情形，续订劳动合同的”的情
3、形，即该情形下应当签订无固定期限劳动合同；其次，对合同续订程序进行了修改。劳动者只要符合规定情形，即可选择是否签订无固定期限劳动合同，无须以用人单位的同意为前提；其三，将原先“如果劳动者提出订立”的规定修改为“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同” ；最后，新增视为订立无固定期限劳动合同的情形和用人单位终止合同需支付经济补偿金的规定，且劳动合同将不再允许约定终止条件。 （二）适用层面 上述法律规定的修改与完善存在其不足之处，导致无固定期限劳动合同制度在法律适用层面产生一些列问题。具体而言包括：1.相关法律用语语意不明。一方面，连续工作满十年中的“连续”应如何认定？另一
4、方面，连续订立两次固定期限劳动合同中的“两次”应如何理解规定不明；2.对用人单位在两次固定期限合同届满后是否有权不同意续订的规定也不明确；3.强制续签制度的实际执行问题。劳动合同的内容并不是只有合同期限一项，还应包括劳动报酬、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等诸多内容。当双方无法就这些内容达成一致时，合同应如何强制续签？2 值得注意的是，依据劳动法规定，用人单位可与劳动者约定劳动合同终止条件，然而劳动合同法删除了类似规定。这意味着劳动合同只有符合法定情形才能终止。该做法的合理性有待进一步考证。此外，该法增加了用人单位终止合同需支付劳动者经济补偿金的规定，
5、与此同时却未放宽用人单位解除劳动合同的条件。用人单位千方百计规避与劳动者签订无固定期限劳动合同之原动力由此可见一斑。 二、困境之突破：厘清无固定期限劳动合同的内涵与本质 我国的无固定期限劳动合同制度建立于社会主义市场经济基础之上，其移植于国外，如今在我国正遭遇着前所未有之困境。我们若要探清其中缘由，须追本溯源，在研究其他国家和地区无固定期限劳动合同制度本来面目的基础上重新厘清该制度的本质内涵，进而推进该制度在我国突破困境，走向完善。 （一）其他国家和地区无固定期限劳动合同的制度分析 世界各国和地区对无固定期限劳动合同解除权的立法限制程度各有不同，大致可分为不加限制型、部分限制型和自我限制型。相
6、应的，无固定期限劳动合同制度存在着以下三种不同的类型。 美国是不加限制型国家的典型代表。在美国，用人单位和劳动者在订立合同时若未明确劳动期限，则该合同为不定期合同，双方有权随时解除合同。法律为平衡劳动合同双方的利益，确立了一些解雇自由的例外原则。 “在美国劳动法领域中，Horace Gay Wood 的一段话经常被引用：对我们来说，以下规则是不可动摇的，即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣（hiring at will）如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效，那么它就是不确定期限的，并可依据任何一方当事人的意志而终止。 ”3 英国、德国、法国等欧洲国家是部分限制
7、型国家的典型代表。这些国家对劳动合同解除权所作的部分限制主要体现为法律规定了解除原因或者理由。无论是英国通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权，还是法国规定的“实际的、严肃的原因” ，都充分诠释了此种法律限制。德国的解雇保护法要求用人单位单方解除劳动合同时，必须具备“社会正当理由” 。4 日本是自我限制型国家的典型代表。日本用人单位实行终身雇佣制。“它的含义是指企业一旦录用劳动者，在经过试用期之后，只要没有重大过错、严重损害企业利益及违法犯罪等行为，就可以保持长期劳动关系，一般情况下，企业不会解雇劳动者，劳动者也不会轻易离职。 ”5然而，日本的终身雇佣制并非由法律确立，不依赖国家强制力保
8、证实施。日本的终身雇佣制建立在解雇自由基础上，企业享有解雇自由的权利。 （二）对我国无固定期限劳动合同制度的反思 在制度基础上分析，事实上，其他国家和地区的无固定期限劳动合同制度以解雇自由为其制度基础，通过对该原则的适度限制来寻求用人单位和劳动者的利益保护的平衡点。我国则以解除条件法定原则作为制度基础，劳动关系只有在法定条件出现时才能解除。我国对劳动合同解除权立法限制的严格程度已经远远超过其他市场经济国家，笔者暂且将此种模式称为严格限制型模式。 从立法角度上考证，我国的无固定期限劳动合同制度，由国内学者和立法者向日本的终身雇佣制学习和借鉴而来。然而，这种学习和借鉴忽视了对各国不同的雇佣制度和立
9、法模式进行深入考查，以致移植于我国的无固定期限劳动合同制度之内涵已经异化，偏离国际潮流与惯例，和与其他市场经济国家和地区形成鲜明的对比。 “他们引入的只是一个名称或标签， 而这一标签所代表的内容则与他们的主张大相径庭。 ”6即试图对其他国家和地区的制度进行移植，最终却意外创造了一种新的制度模式。这种创新本无可厚非，但若不符合我国经济发展实际，不利促进劳动力资源市场良性流动，制度创新最终走向预期目标的反面，就显得十分不妥。 三、变革之路径：完善无固定期限劳动合同解除的立法设计和制度安排 在我国，立法对用人单位劳动合同解除权进行了严格的限制。有学者曾比较世界主要发达国家的解雇保护规定，还没有发现其
10、中任何一个国家的解雇保护严于我国的劳动合同解除制度。7笔者认为，我国可借鉴欧洲国家对无固定期限劳动合同制度的立法模式，完善对无固定期限劳动合同解除权的立法设计和制度安排。 针对劳动合同法第 14 条之规定，在立法设计上，我们可对其进行立法完善。具体而言，我国可借鉴欧洲国家的立法模式，对无固定期限劳动合同的解除权采部分限制型模式。即规定：“用人单位和劳动者双方有正当理由的，可依法解除劳动合同。劳动者解除劳动合同的，应提前三十日以书面形式通知用人单位。用人单位无正当理由不当解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。双方对解除合同的理由是否正当有争议的，可向法院提起诉讼。 ”此外，还应具体明确正当理
11、由的法律认定标准以及经济补偿金的支付标准和形式。 “我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素， 放宽无固定期限合同的解雇限制， 使其能够成为一种与市场相联系、使劳动力实现有序流动的用工形式。 ”8从制度安排上，法律应区分不同情况，为用人单位提供固定期限和无固定期限劳动合同两种形式的合理选择权。具体而言，可通过立法对两种合同的解除权进行不同程度的限制，使用人单位在签订劳动合同时结合自身实际，审慎选择最适合的合同制度安排。总之，只有通过上述立法设计和制度安排，我国的无固定期限劳动合同制度才能真正走出强行推行所遭遇的适用困境，才能不断走向发展和完善。 四、结语 无固定期限劳动合同作为最能稳定
12、劳动关系的合同设计和制度安排，如今已被世界各国普遍采用，我国立法对其进行修改与完善的重要性自不待言。然而，由于我国对无固定期限劳动合同本质内涵的认识不够，缺乏对其他国家和地区相关制度和模式的深入考究， 劳动合同法第 14条对无固定期限劳动合同的法律规范存在许多不足之处，在适用层面也遇到诸多困境。我国应借鉴欧洲国家的部分限制型立法模式，放宽无固定期限劳动合同解除权的限制，赋予用人单位在合同解除问题上更多的自由度。此外，赋予用人单位在劳动合同形式上的选择权将促使用人单位更为审慎地选择符合自身实际的合同制度安排。目前，我国劳动立法对劳动合同解除的规定十分严格且尚未形成合理的内在体系，有待于今后对其进
13、行进一步地立法完善。 （作者单位：华东政法大学） 参考文献： 1田俊双.规避无固定期限劳动合同现象的反思J.才智，2011（3）：270. 2董保华.论我国无固定期限劳动合同J.法商研究，2007（6）：54. 3Daniel Foote.美国劳动法的放松管制J.江海学刊，2002（1）：79. 4唐亮.无固定期限劳动合同问题研究D.华东政法大学硕士学位论文，2012.24. 5平井常雄.论日本终身雇佣制D.华东政法大学硕士学位论文，2006.21. 6董保华.论我国无固定期限劳动合同J.法商研究，2007（6）：58. 7董保华.劳动合同研究M.北京：中国劳动社会保障出版社，2005.13. 8董保华.论我国无固定期限劳动合同J.法商研究，2007（6）：59.
