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1、论跨国婚姻的法律原则论跨国婚姻的法律原则 摘要：爱情和婚姻是没有国界的，不同国家的人们相互之间通婚自古以来就存在，随着各国人民之间交往日益频繁，涉外婚姻的数量呈上升趋势。由于各国的风俗习惯、公序良俗、民族传统、宗教等通常都具有强烈的地域性，对各自婚姻立法产生巨大影响，从而使各国婚姻法律制度存在较大差异，因而跨国婚姻的法律冲突现象便十分常见。怎样解决婚姻的法律冲突，一向为世界各国所高度重视。本文拟对跨国婚姻的法律适用规则进行探讨，在此基础上对我国涉外婚姻法律适用规则的完善提出自己的一些看法。关键词：跨国婚姻法律冲突规则适用一、跨国婚姻中结婚的法律规则婚姻成立，即结婚，指男女双方结成夫妻的法律行为
2、，也即夫妻关系借以发生的法律依据。从各国的婚姻制度来看，婚姻的缔结须符合一定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结婚的要件，通常可分为两种，一是形式要件，即婚姻成立方式的要求，结婚双方为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必需的程序；二是实质要件，指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件。区分婚姻成立的形式要件与实质要件的原因1、各国婚姻法律法规体现各国不同的利益。婚姻缔结地国一般坚持不论当事人双方的国籍在哪，也不论当事人是否只在内国作短暂的停留，只要是在本国缔结的婚姻，均须履行内国法所要求的形式要件，才给予结婚登记。当事人属人法国则认为，在婚姻这一持续性的身份状况中具有适用本国法律
3、更为持久的利益，尤其是那些触及婚姻制度的实质的法律规定。出于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分为形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地得以协调。由于以上两种利益可能与其他的利益或政策相冲突，如一些国家以有利于婚姻成立的原则、对结婚权这一基本人权的保护原则等。正是由于多种利益的存在，婚姻缔结地国与当事人属人法国的利益并不总能得到满足，但这并不能根本上动摇对形式要件和实质要件所作的划分。2、从结婚行为的形式要件和实质要件分别属于不同的问题。冲突法是法律冲突的解决方法，也就是国际私法的调整方法问题，在冲突法的适用时需要依照某一法律制度对有关事实
4、或问题进委分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释，即冲突规范的识别问题。通常是将有关的实体法律规定或法律关系划分为不同的类别，并相应规定各类问题的法律适用规则。具体到跨国婚姻里，当事人缔结婚姻的行为是法律行为，其结婚的方式属于法律行为的方式类别；同时，结婚涉及当事人的结婚能力问题，该民事行为能力属于人的身份和能力这一类别。可见，结婚的形式要件和实质要件分属不同的类别，应当区别对待。通过以上从理论上说明了对结婚形式要件和实质要件进行区分的原因，而在一些不作这样区分的国家，则这些国家往往规定形式要件和实质要件统一适用婚姻缔结地法。(二)各国婚姻成立法律规则的主要制度由于各国关
5、于婚姻成立要件的法律规定不完全相同，因而可能导致跨国婚姻成立的法律冲突，由此可见，对跨国婚姻适用何国法律至关重要。以有关国家在调整跨国婚姻时是否区分实质要件和形式要件并分别适用不同法律为标准，婚姻成立的法律适用主要有以下两种制度:1、区别制从上述婚姻成立区分形式要件与实质要件的原因可知，结婚的实质要件和形式要件所涉及的问题的性质不相同，它们在内涵上存在差异，所以在法律适用方面的宽严度就会有所不同。通常各国对结婚实质要件的法律适用从严把握，对结婚形式要件的法律适用则采取较为宽松的态度。由于各国对实质要件的规定不尽一致，主要包括:一是有配偶的不得再结婚。这是现代社会除伊斯兰教国家外各国普遍实行的原
6、则；二是禁止一定范围内血亲结婚。直系血亲间的禁止结婚是各国立法是通例，旁系血亲间的禁婚则因各国风俗和习惯不同而宽严不一；三是禁止某些疾病患者结婚。如先天性痴呆等，有的国家甚至还规定有生理缺陷而不能性行为者禁止结婚；四是监护关系间禁止结婚。此外，还有一些国家规定离婚女子非经法定期限不得再婚等等。由此可见，如果统一适用一个国家的法律，会给结婚带来不少障碍。因此，在解决婚姻成立的法律冲突时，不少国家都主张要区别对待实质要件和形式要件，并适用不同的法律作为准据法。(1)婚姻成立实质要件的法律适用，主要有“适用婚姻缔结地法”、 “适用属人法”和“混合制度”等主张。第一，主张适用婚姻缔结地法的国家主要认为
7、婚姻关系是一种契约关系，既然契约关系成立的实质要件也可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法，从而引伸至婚姻这种人身关系的契约，其成立的实质要件也应受婚姻缔结地法的支配。第二，主张适用当事人属人法的国家主要认为婚姻关系属于身分关系，应受属人法支配；婚姻当事人国籍国或住所地的公共秩序和善良风俗不可忽视等。通常当事人与其国籍国或住所地国有着较为固定的密切联系，适用当事人属人法对当事人来说也比较合理。同时当事人属人法既可在结婚实质要件方面适用，也可以在结婚形式要件上适用。目前采用婚姻缔结地法的国家很多，特别是以欧洲大陆国家为主。第三， “混合制度”有以婚姻缔结地法为主兼采当事人住所地法或本国法
8、，或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。若在结婚实质要件方面适用时，婚姻条件趋于严格；在结婚形式要件适用时，体现该国放松对结婚形式要件的要求。如 1987 年瑞士国际私法就是以缔结地法为主，当事人住所地法或本国法为辅。1902 年的婚姻法律冲突公约也采取混合制度，但它以当事人的本国法为主，兼采举行地法。单纯的依缔结地法或属人法都会产生不可避免的弊端。单纯采取缔结地法，会助长当事人在结婚时故意规避法律的现象发生。单纯采取当事人属人法，则容易与婚姻缔结地国的公共秩序相抵触，不利于结婚的有效成立。但是，如果当事人早已离开其国籍国或住所国，还要受其属人法规定的结婚条件的制约，
9、也可能存在不合理性。而且双方当事人的属人法有不同规定时，还需要确定适用丈夫的属人法还是并行适用双方各自的属人法，这使得准据法的确定更加复杂。因此，在实践中，许多国家是在一定条件下兼采“缔结地法”和“属人法”，即婚姻实质要件法律适用的“混合制度”。(2)各国对婚姻成立形式要件的法律适用，一般适用婚姻缔结地法或选择适用属人法或行为地法。婚姻成立的形式要件是结婚这一法律行为得以成立或发生法律效力，必须履行的程序。法律行为方式适用的法律依“场所支配行为”原则确定，这是法则区别说时期创立的一项古老的原则，并一直沿用至今，已为各国学说和立法普遍承认和采用。大多数国家本着“场所支配行为”原则，主张婚姻成立的
10、形式要件看其婚姻在哪个国家举行，其结婚的形式就依哪个国家的法律办理。当今世界内外国交往频繁，内国人在外国结婚或外国人之间在内国结婚的情形日益增多，以婚姻缔结地法为婚姻成立形式要件作为准据法被绝多数国家认可。通常，根据婚姻缔结地法规定的方式所缔结的婚姻，在大多数国家都有效。但是，将婚姻缔结地法作为结婚方式的唯一准据法，容易导致法律规避现象的产生,有时也可能不利于婚姻的成立及跛脚婚姻的产生。为此，许多国家纷纷放弃原来这种单一的作法，将婚姻缔结地法和当事人属人法揉合起来，或选择适用，或重叠适用，从而避免“跛脚婚姻”的产生，而且在一些情况下也应以当事人属人法确定婚姻缔结方式更为合理。如遇偶然因素，使婚
11、姻缔结地在外国时，其与当事人及其法律关系没有实际联系或仅有松散的联系；或当事人的属人法规定了不同于婚姻缔结地法的某种特殊婚姻缔结方式，而当事人的婚姻主要是在其本国或住所地国发生法律效果时，当事人属人法的适用便显得特别重要。根据有关国家的最新立法可以看出，在结婚形式要件问题上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势。这种立法精神反映在近来的一些阿拉伯国家的法律中。如于 1977 年生效的约旦王国国际私法第 13 条规定，外国人与外国人、外国人与约旦人之间的婚姻，如果在形式要件方面符合婚姻缔结地法，或者符合婚姻当事人各自的本国法，均应认为有效。2、同一制即不区分结婚的实质要件和形式要件，采取相同
12、冲突原则解决婚姻成立的法律冲突。跨国婚姻成立及其效力的较古老的法律适用原则是依婚姻举行地法，即婚姻缔结地法。该原则可追溯到法则区别说时代。法则区别说认为，发生法律行为时，不管是行为的实质问题还是方式问题，都以行为地法为准。因此，采用同一制的国家一般来说都是主张适用婚姻举行地法，即：在婚姻举行地有效的婚姻在任何国家都有效，在婚姻举行地无效的婚姻在任何国家都无效。我国法律对婚姻成立的要件就未对实质要件和形式要件加以区分，一律适用婚姻缔结地法。我国民法通则第一百四十七条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。美国和许多拉丁美洲国家在解决婚姻成立及效力的法律冲突时，也适用婚姻缔结地
13、法。同一制比较简便易行，方便婚姻当事人，而且由于同一制不区分实质要件和形式要件，对婚姻成立只适用一个法律，因而避免了因有关国家对婚姻成立的实质要件和形式要件的划分不同而产生的识别冲突。但是，同一制容易让当事人规避本国法或住所地法的强制性或禁止性规定，从而使当事人故意去选择没有这些旨=强制性或禁止性规定的国家去结婚，实现其规避法律适用的目的。因此，在规范婚姻成立的要件和效力均适用婚姻缔结地法的同时，还应为防止这种制度的不足作出明确的规定。海牙国际私法会议于 1980 年 10 月 25 日通过的海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约就是在总结这些实践经验的基础上形成的。该公约第 2 条规定，婚姻的形式要
14、件依婚姻仪式举行地国家的法律；第 3 条规定，缔结婚姻要求配偶双方符合婚姻举行地国国内法的实质要件，并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所；或者配偶各自符合婚礼举行地国家法律选择规则所规定的国内法的实质要件。该公约对跨国婚姻成立的形式要件和实质要件都适用婚姻举行地法，并要求配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所，这就较好地防止了当事人规避本国法或住所地法的禁止性或强制性规定。二、跨国婚姻的离婚法律适用规则离婚是夫妻双方解除婚姻关系的一种法律行为。目前绝大多数国家均规定了有限制的离婚制度，但仍有极少数国家采用禁止离婚的制度，当事人只能请求别居，不得离婚。离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离
15、婚。有些国家坚持离婚判决主义，即非经法院判决不得离婚；而大多数国家也允许当事人通过协议，在未经法院判决的基础上直接办理离婚。要使离婚的法律行为具备法律效力通常都应具备一定条件，包括离婚的实质要件和形式要件，离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或得予批准离婚，即离婚的理由；离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。在允许离婚的国家，均规定有离婚的条件，但对于这些条件的规定及罗列方式各不相同。例如，我国婚姻法将夫妻双方感情破裂作为离婚的唯一理由；日本将离婚理由包括配偶有不贞行为、配偶一方被另一方恶意贵弃、配偶生死不明三年以上、配偶患强度精神病而无康复希望、其它
16、难以继续婚姻的重大事由等五个方面进行列举。上述不同的制度或规定，均会在离婚问题上引发法律冲突。由于离婚的效力问题中包括离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题，以及离婚后夫妻间的扶养义务、对子女的监护等附属问题等等。各国对于这些问题的规定不同就会产生了法律冲突。各国关于离婚的法律适用规则综合起来，大体有以下四种:适用法院地法、适用当事人属人法、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律。1、适用法院地法离婚适用法院地法是大多数国家的做法，早在十九世纪萨维尼所倡导，至 20 世纪一部份大陆法系国家采纳了这一主张并一直沿用至今。英国、美国及一部分南美国家事实上也采用法院地法，但却以住所地法出现的。其主要理由是婚姻关系的解除直接影响到法院地的公共秩序和善良风俗。法院地法主义，对于管辖离婚案件的法院而言，极其简便，因为当法院在审理一件含有涉外因素的离婚案件之时，它只要适用法院所在地的法律，而不必再费神去考虑应否适用其他有关国家或法域的法律。可是，法院地法主义作为离婚原因准据法适用规则时，在反向论证时当事人国籍国或住所地的公秩良俗也不应被
